Popüler Yayınlar

Toplam Sayfa Görüntüleme Sayısı

18 Mart 2012 Pazar

CEZA HUKUKU

Ceza Hukuku, ceza müeyyidesinin uygulanmasını gerektiren hukuki ihlallerin nelerden ibaret olduğunu, bu husustaki kaideleri ve esasları gösteren hukuk dalına verilen isimdir. Bu hukuk dalını diğerlerinden ayırmaya yönelik en esaslı özellik , bu hukuk dalında kaidelere aykırılığın müeyyidesini hayata, cisme, hürriyete ve mallara taalluk eden ve bunlarla ilgili haklardan kısmen ya da tamamen mahrumiyetleri icap ettiren sert ve kesin mahiyette ceza adı verilen müeyyidelerin varlığıdır. Bir cezanın var olması için suçun da varlığı gereklidir. Suçun da kısa bir tanımını yapmak gerekirse şöyle denilebilir : “Suç , isnad kabiliyetine sahip bir insanın kusurlu iradesinin yarattığı bir hareketin meydana getirdiği, kanunda yazılı tipe uygun, hukuka aykırı ve yaptırım olarak bir cezanın uygulanmasını gerektiren bir fiildir . “ Suç nazariyesi, suçun unsurlarının tetkikini kendisine mevzuu olarak almaktadır. Bu şekilde nazariye umumi ve hususi olarak ikiye ayrılmaktadır .




Suçun unsurları

Bir fiilin cezalandırılacak bir suç teşkil etmesi için belli unsurların mevcut olması gerekir. Suçu oluşturan temel unsurlar, kanuni unsur, maddi unsur, hukuka aykırılık unsuru ve manevi unsurdur.

1. Kanuni unsur (tipiklik)

Kanuni unsur, işlenmiş bulunan bir fiilin ceza kanununda düzenlenen suç tanımına birebir uygun olmasıdır. Bu unsura tipiklik adı da verilmektedir. Örneğin, hırsızlık suçunun gerçekleşmesi için failin "zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alması" gerekir. Kanunda tanımlanan bu unsurlardan biri yoksa, mesela alınan malın zilyedinin rızası varsa, hırsızlık suçunun kanuni unsuru oluşmaz.

2. Maddi unsur (hareket/fiil)

Suçun meydana gelebilmesi için failin bir fiil işlemesi gerekir. Fiilden kasıt, insanın kendi iradesiyle dış dünyayı değiştiren bir iş ortaya çıkarmasıdır. Mesela refleks hareketleri veya epilepsi hastasının bilincini kaybettiğinde gerçekleştirdiği hareketler fiil unsuru taşımaz.

3. Hukuka aykırılık unsuru

İşlenen fiil hukuk düzeniyle uyuşmazlık içindeyse hukuka aykırılık unsuru tamamlanır. İlke olarak kanuni unsuru gerçekleştiren bir hareket hukuka aykırıdır. Ancak, ceza hukuku hukuka aykırılığa bir takım istisnalar getirerek, kanuni unsuru tamamlayan bazı fiillerin hukuka uygun olacağını belirlemiştir, bunların başlıcaları şunlardır:

Kanunun hükmü ve amirin emri (TCK m. 24/1)

Meşru savunma ve zorunluluk hali (TCK m. 25)

Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası (TCK m. 26)

4. Manevi unsur (kusur)

Suçu gerçekleştiren son unsur kanuni tipikliği mevcut hukuka aykırı fiilin isnat yeteneği var olan bir kimse tarafından bilerek ve isteyerek yapılmasıdır. Bu unsur aynı zamanda, ceza hukukunun evrensel ilkelerinden biri olan kusursuz suç ve ceza olmaz ilkesinin suçu oluşturan unsurlara yansımasıdır.

Suçta Hareket

Suç umumi nazariyesinde maddi unsurlardan ilki harekettir. Kimi müellifler, ceza hukukunda hareketin ne olduğu açısından bir ittifak olmadığı üzere hareketin ne olduğunu tanımlamadan, hareketi sadece kanunun öngördüğü şekilde anlamışlar ve hareketin kanuni tipe uygunluğu açısından tasnife gitmişlerdir. Kimileri ise hareketi tanımlayarak hareket meselesinin bu tanımlar çerçevesinde ceza hukuku sistemine oturtmaya çalışmışlardır. Fakat genelde kabul edilen bu ikinci tip tasnif sistemidir ki hem teorik hem de sistematik olarak bu tasnif büyük yararlar sağlamaktadır. Genel olarak hareket kavramı aynı zamanda müsbet ve menfi hareketi de kapsar. Türk hukukunda da umumiyetle hareket kavramı üzerinde bir ittifak kurulamamıştır. Hareket kavramı kimi müelliflerce fiil olarak zikredilir. Aslında hareket fiilden farklıdır. Fiil, hareket netice ve bunların arasındaki illi bağdan oluşan bir kavramdır ve bir bütün teşkil eder. Kanımca bu kavram karmaşasının altında ceza kanununun iktibas edilirken yanlış tercüme edilmesi yatmaktadır. Türkçede müsbet veya menfi hareketi karşılayacak tek bir kelimenin bulunmayışından ötürü azione (müsbet hareket) ve inazione (menfi hareket) tabirlerini karşılamak üzere “hareket” kelimesi kullanılmıştır. Aslında İtalyanca’da her iki kavramı karşılayacak olan condotta (davranış, hareket) bizim kullandığımız hareket kelimesine karşılıktır.

• Hareket Unsuru

Ceza hukuku nizamı insanın aklından geçenleri cezalandırmaya cevaz vermemektedir. Bunu da insan hakları ve hürriyetlerinin bir neticesi olarak algılamaktadır. Gerçekten de T.C. 1982 Anayasası düşünce ve kanaat hürriyeti başlığı altındaki 25.maddesinde kimsenin düşünceleri ve kanaatleri nedeniyle kınanamayacağını ve suçlanamayacağını açıkça zikretmektedir. Hukukun temel amacının insanlar arasındaki ilişkileri tanzim etmesi olduğuna göre hukukça düzenlenen bu münasebetlerin dahili ve ruhi değil, fakat harici olacağı hiç şüphesizdir. Suçlar da bu harici münasebetlerin bir kısmı olduğu üzere her suçta hareket şeklinde ortaya çıkan bir unsura ihtiyaç vardır. Hareket suçun dinamik, aktif öğresidir. Hareket suçun oluşmasında bir zaruriyet teşkil ettiği üzere, suçun unsurlarından bir tanesidir. Hareket unsurunun bir suçta zorunlu olarak bulunması hareketin tamamlanmış olması demek değildir. Bir suçun teşekkülü için hareket unsurunun küllen tamamlanmış olması gerekmez. Hareket unsuru tamamlanmadan da bir suç oluşabilir Ancak söz konusu olacak olan teşebbüs halinde bir suçtur.

• Kanuni Tipte Hareketin Yeri :

Kanunlarda suçun oluşmasındaki hareket kimi zaman saraheten belirtilmiş kimi zaman da açıkça belirtilmemiştir. T.C.K’nın 1.maddesinde belirtilmiş olan kanunun açıkça suç saymadığı fiilin cezalandırılmayacağı ilkesi hareketlerin tümünün de açıkça belirtilmiş olması gerektiği manasına gelmez. Kanunlarda hareketin de gösterilmesi için bir sebebe ihtiyaç vardır. Bu sebep de genellikle hareketin ayrı bir öneme sahip olmasıdır. Bu şekilde harekete ayrı bir önem verilirse o zaman hareket kanunda açıkça gösterilir. Gerçekten de kimi bazı suç tipleri vardır ki bu suçların oluşması için bir bir hareketlerin sayılması mümkün değildir. Keza T.C.K 448. maddede belirtilmiş olan adam öldürme fiili de bu şekildedir. Maddede sadece manevi unsur olan kast ve maddi unsurlardan bir diğeri olan neticeye yer verilmiş fakat hareketin nasıl olacağı belirtilmemiştir. Hareketlerin belirtilmediği hükümlerde önemli olan neticedir ve hareket ne şekilde yapılırsa yapılsın netice meydana gelecektir, bu da yapılan fiilin cezalandırılmasını gerektirecektir. Bazen de kanun koyucu harekete ayrı bir önem vererek, hareketi neticeden ayrı bir şekilde tayin ve tasrih eder. Bu da iki şekilde olur: Ya hareketin şu veya bu şekilde olacağı hakkında tafsilat suçun vasıflı veyahut ağırlaşmış şeklini meydana getirir veyahut hareketin şu veya bu şekilde yapılması suçun basit şeklini oluşturur. Hırsızlıkta kapı kırmak birinci tip, alacağım diye kandırıp kızlık bozma suçu ise ikinci tipe örnektir.

• Kanuni Tipte Hareketin Sayısı ve Bu Sayının Tayini :

Kanuni tipte hareketin sayısı bir ya da daha fazla olması mümkündür. Bazen bir tek hareket gösterilir ve bu hareketin yapılması suçun oluşması için yeterlidir. T.C.K 298. maddesinde düzenlenen tutuklunun kaçması tek hareketli suçlardandır. Bazen de kanunda birden fazla hareket gösterilir ve bu hareketlerden bir tanesinin yapılması ile suç oluşur. Bu hareketlerden kimisinin müsbet kimisinin de menfi olması mümkündür fakat bütün bu hareketler müstakildir. Emniyeti Suistimal suçu bu şekilde seçimlik hareketli (=alternatif hareketli suçlar) suçlardandır. T.C.K 508. maddede düzenlenen bu suçta birden ziyade hareket belirtilmiştir ve bu hareketlerden sadece birini yapmak dahi suçun oluşması için yeterlidir. Kimi zaman ise kanunda birden fazla hareket gösterilir ve suçun oluşması için bu hareketlerin hepsini yapmak gerekir. Aynı şekilde bu hareketlerin kiminin müsbet kiminin ise menfi olabilmesi mümkündür. T.C.K. 539. maddede düzenlenen ruhsatsız temaşa yeri açma suçu böyledir. Suçun oluşması için menfi bir hareket olan ruhsat almamak ve müsbet bir hareket olan temaşa yeri açmak gerekmektedir.

Hareketin birden fazla olması meselesi ile bir tek hareketin işlemlere bölünebilmesi meselesi farklıdır. Hukuki neticeye ilşkin olan ve hukuken nazara alınmayan neticeler, hukuken bir kıymet ifade etmediklerinden onları meydana getiren faaliyetler hukuk bakımından müstakil bir hareket olarak algılanmazlar, o hareketin bir işlemi telakki olurlar. Fakat hukuken nazara alınan neticeler birden fazla ise dolayısıyla hareket de birden fazla olacaktır. Mesela iki kişiyi yaralamak isteyen bir şahıs bunların arka arkaya durdukları bir sırada tek bir mermi atarak ikisini de yaralarsa iki ayrı müessir fiil mevcut olacaktır. Bu gibi durumlarda suçların içtimaı ile ceza hukuku tek bir suç varmış gibi davranabilir fakat bu neticenin dolayısıyla hareketin birden fazla olması ile ilgili değildir, tamamen ayrı bir meseledir.

• Hareketin Elverişliliği Meselesi :

Genelde işlenemez suç konusu ile birlikte ele alınan hareketin elverişliliği meselesi aslında bir teşebbüs teorisi konusudur. Fakat konum olan “hareket unsuru”nun kapsamı içine girdiğinden kısaca bu meseleden de bahsetme gereğini gördüm. Elverişliliği kısaca hareketin kanunun suç saydığı neticeyi husüle getirebilme iktidarı olarak tanımlayabiliriz. Yapılan hareket, suç sayılan harekete yönelik olmalı, neticeyi meydana getirebilecek yeterliliğe sahip olmalıdır. Şayet hareket bu yeterliliğe sahip değilse bir işlenemez suç mevzu bahistir ve yapılan hareketin de neticeye yönelik elverişsiz olduğu telakki edilir. Mesela kısa menzilli bir silahla, çok yüksekten uçan bir uçağın pilotunu vurmaya kalkışmak bu şekildedir Hareket yani kısa menzilli silahla ateş etme neticeyi oluşturmaya yani pilotu vurmaya elverişsizdir.

Hukuki terim olarak hareket, insanın tabii alemdeki davranış tarzıdır. Hareket esas itibarile insan vücudunun bir amelidir ve iradenin sinir sistemi vasıtası ile adelelere ve organlara yaptırdığı amellerin bütünüdür. Bu ameller, söz yazı vesair adeli hareketler, hatta vücudun yer değiştirmesi, bazen bir bakış şeklinde tezahür edebilir. Dış alemde iradenin açığa vurulmasını sağlayan her şey bir harekettir. Bir başka görüşe göre de hareket insan bedeninden “yapmak” veya “yapmamak” şeklinde ortaya çıkan, dış dünyada bir önemi bulunan, iradi olan, en azından irade ile dizginlenebilen “maddi bir iştir”. Hareket terimi üzerine hukuk dünyasında bir anlaşmazlık mevcuttur. Ülkemizde hareket, fiil, eylem, davranış vs. gibi terimlerin kullanılmakta olduğu görülmektedir. Suçun analizi sonucunda ortaya suçun hareketi, neticesi ve bu ikisi arasında olması gereken sebebiyet alakası ortaya çıkar. Bunların meydana getirdiği bütüne ise fiil denir. Hareketin suç genel teorisindeki yerinden bahsetmeden önce hareketin çeşitli hukuk görüşleri açısından nasıl değerlendirildiğine değinmekte yarar vardır.

• Hareketin Tabiatçı Kavramı:

Bu görüş hareketi olduğu gibi kabul eder, bu anlamda hareket mutlaktır. Bu bakımdan nazara alınan harekete tabiatçı hareket ya da tabii hareket denir. Hareketin tabiatçı kavramını kabul edenler hareketin müsbet veya menfi olup olmamasına göre çeşit arzederler. Daha doğrusu müsbet hareket bakımdan ihtilafa düşmemekle birlikte menfi hareket konusunda çelişmeler meydana gelmektedir. Bu çelişik görüşler; menfi hareketi kabul etmeyenler, menfi hareketi dahili bir hareket ile müsbet şekilde açıklayanlar, menfi hareketi harici bir hareket ile müsbet şekilde açıklayanlar, menfi hareketin soyut bir şey olduğunu kabul eden teoriler ve menfi hareketi somut bir şey olarak kabul eden teoriler olarak tasnif edilebilir.

--Tabiatçı Teorilerin Menfi hareket açısından tasnifi :

aa)Menfi hareketi kabul etmeyen teoriler:

Bazı müellifler ancak müsbet hareketi mevcut olarak kabul etmekte ve menfi hareketi kabul etmemektedirler. Onlara göre menfi hareket faaliyetsizliktir ve faaliyetsizlik ise bir hareket değildir. Menfi hareketin veya ekseri kullanımla ihmalin tabiatta mevcudiyeti yoktur. İhmali denen suçlar aslında hareketsiz suçlardır. Hareket ancak müsbet şekilde tezahür eder.

bb)Menfi hareketi dahili bir hareket ile müsbet bir şekilde açıklayan teoriler

Menfi hareketi faaliyetsizlik, faaliyetsizliği yokluk olarak addedince, yokluktan bir şey çıkmayacağı sonucu ile kimi bazı müellifler menfi hareketi bir hareket ile açıklama zaruriyeti duymuşlardır. Menfi hareket (selbi) gerçek olarak mevcuttur, yanlız bu hareketler failin dışında gözüken hareketlerden değildir, dahili bir harekettir. Bu hareket failin gerekeni yapmama hususundaki bir iç faaliyetidir. Bu görüş taraftarları da dahili faaliyeti fizyolojik ve psikolojik olarak kabul ettiklerine göre iki gruba ayrılırlar.

1)Psikolojik Teoriler:

Kimi yazarlara göre insanda zararlı hareketleri önlemeye yönelik bir men edici ruhi enerji vardır bu her an harekete geçmeye hazırdır fakat kimi zaman ters bir enerji bu enerjiyi önler böylece suça sebep olur. İki ruhi kuvvet arasındaki çatışmayı esas tuttuğu için bu nazariyeye çatışma nazariyesi de denmektedir.

2)Fizyolojik Teoriler :

Bu tip teoriler insan anatomisine göre hareketi değerlendirirler. Müsbet harekette kasları harekete geçiren, menfi harekette ise durduran uyarımların olduğunu savunurlar. Bu uyarımlar da; insanın içinde yani dahili olan bir hareket, müsbet harekettir. Diğer bir deyişle insan fizyolojisinde asabın tenbih görmesi bir olaydır ve hareketi önleyen tenbihler ise fizyolojik bir gerçektir.

cc)Menfi hareketi harici bir faaliyet ile müsbet şekilde açıklayan teoriler

Bu görüşte menfi hareket, bir hareketsizlik ya da bir iç hareket değil, ayrı bir hareket kategorisidir. Menfi hareket yahut ihmal bir şey yapmamak değil, yapmaktır. Bu görüş kendi içinde üç ayrı gruba ayrılır:

1 )Aynı zamanda farklı başka bir şey yapıldığı teorisi :

Bu görüşe göre insan hiç bir zaman atıl değildir. İhmal durumunda fail hiç birşey yapmamış değil, kendisine yükletilen davranış yerine başka bir davranış, hareket yapmıştır. Failin yapmadığı hareket ile yaptığı hareket arasında bir fark yoktur, biri diğerinin yerine yapılmıştır ve sonuca yapılan hareket sebep olmuştur. Bu görüş Alman yazar Luden tarafından ortaya atılmıştır.

2 )Aynı zamanda zıt başka bir şey yapıldığı teorisi :

Bu görüş yukarda belirtilen başka bir şey kavramı yerine zıt başka bir şeyi şart koşmaktadır. Bir somut durumun gerektirdiği hareketin yapılmaması yani menfi hareket ya da ihmalin yapılması ancak yapılması gereken hareketin zıddı bir hareketin yapılmasıyla oluşur. Başka bir hareketin yapılmış olması yeterli değildir. Örnek olarak mesela bir demiryolu sinyalizasyon memurunun tren gelirken “hat dolu” sinyalini açmamış olması durumunda kendisinden beklenen hareketten başka bir hareketi yapmış olması muhtemeldir. O sırada ya yemek yiyordu ya da müzik dinliyordu. Her hareket belli bir zamanda meydana geldiği üzre ve aynı zamanda birden fazla hareket yapılamayacağına göre yaptığı diğer hareketlerin yapmış olması gereken harekete zıtlığı söz konusudur. Massari bu görüşün kurucusudur.

3 )Önce başka bir şey yapıldığı teorisi :

Bu görüşü savunanlara göre menfi harekete yol açan önceden yapılmış bir müsbet harekettir. Şayet bir kimse kendisini neticeye götüren hareketi önceden yapmamış olsaydı, sonradan netice gerçekleşmemiş olacaktı, böyle bir durumda da önceden yapılmış bir müsbet hareketin varlığı kabul olunur. Mesela bir dadı, ihmali suretiyle, bakmak durumunda olduğu çocuğun ölmesi durumunda, önceden bakımı üstlenmeseydi menfi davranış veyahut ihmali davranışı söz konusu olmayacaktı. Önemli temsilcileri Glaser ve Krug’dur

dd)Menfi hareketin soyut bir şey olduğunu kabul eden görüşler :

Kimi bazı müellifler menfi hareketi tabiatçı görüş doğrultusunda kabul etmekte ve gerçekliğini kabul etmekle birlikte onun soyut bir şey olduğunu varsayımdan ibaret olduğunu savunurlar. Onlara göre menfi hareket bir irade ızharıdır ve mevcut ızhar da bir harekettir. Fakat bu tamamen hukuki bir faraziyedir. Bu görüşün savunucuları Maggiore, Bonnini ve Dall’Ora ‘dır .

ee)Menfi hareketin somut bir şey olduğunu kabul eden görüşler :

Bu görüşte menfi hareketin soyut bir varlığı olduğu savunulur. Antolisei’nin görüşüne göre hareket iki şekilde tezahür edebilir; müsbet ve menfi. Her ikiside davranış şeklidir. Müsbet hareket de menfi hareket gibi bir neticeye ulaşacaktır ve bu neticede hareketin müsbet ya da menfi oluşunun bir farkı yoktur.

Türk hukukunda, genel olarak tabiatçı görüşün menfi hareket hakkında savunulan görüşlerden bu en sonuncusu yani menfi hareketin somut bir şey olduğu görüşü kabul edilmektedir. Nurullah Kunter, Faruk Erem, Sulhi Dönmezer ve Sahir Erman menfi hareketin müsbet hareket gibi bir maddi varlığı olduğunu bu itibarla menfi hareketi kabul etmeyen veyahut onun soyut bir şey olduğunu savunan ya da, zıt ya da başka bir şey yapıldığı görüşüne riayet etmediklerini belirtmektedirler. Kunter tabiatçı görüşün içindeki, menfi hareketin somut bir şey olduğunu kabul eden görüşü tercih etmesinin gerekçesini şöyle vermektedir : “Menfi davranış da müsbet davranış gibi maddi varlığı olan birşeydir. Müşahedelerimiz menfi hareketin de varlığını kabul etmektedir. Bir hareketin yapıldığı gibi, yapılmadığı da görülmekte, hislerimizle idarek edilebilmektedir. Tabiatçı olan bu davranış çeşitlerini izah ederken, onları tasnif eylerken sebebiyet alakasının yardımına başvurulması, bizzat davranışın sebebiyet alakası ile izahı demek değildir . “

• Hareketin Normcu Kavramı :

Hareketin bu görüşü, hareketi mevcut normlara göre, yani hareketin mevcut normlara göre takdiri hükmüne vararak inceler. Bu görüşü savunanlara göre hareket kavramı mevcut olmayıp, hareketin kendisi fikri bir ameliyedir. Onların görüşüne göre Ceza hukukunda önem taşıyan hareket, kişilerin günlük hayatta yaptıkları davranışlar değil, hukuken önemli bir sonuç doğuran ve failine isnad edilebilen hareketir. Bu görüşün ortaya atılmasının sebebi hareketin bizzat tahlili için değil, ihmal sureti ile icra suçları denilen suç tiplerinde sebebiyet alakasını kurabilmektir. Bu sebeple normcu hareket teorisini savunanların tabiatçı hareket görüşlerine karşı çıkmaları gerekli değildir. Nitekim normcu hareket teorisini savunan kimi müellifler (Grispigni ve Petrocelli gibi.) hareketin tabiatçı görüşünü de savunurlar. Hareketin normcu teorileri üç grupta toplanır :

aa ) Beklenen hareketin yapılmaması görüşü :

Bu tip görüşü savunanlara göre ihmali suçları ve ihmal sureti ile icra suçlarını ancak mevcut normlara göre yani normcu görüşe göre açıklanabilir. Onlara göre ihmal beklenen, düşünülen ve mümkün olan bir hareketin yapılmamış olmasıdır. Bu görüşün en önemli savunucularından olan Mezger’in verdiği örneğe göre yanlışlıkla birini bir odaya kilitleyen bir kimsenin, bunu öğrendiğinde kapıyı açması gereklidir, açmaz ise ihmali söz konusudur. Bu örnekten, bu görüşü savunanların, suçun maddi unsurlarından olan hareketin bir beklenen davranışın yapılmaması olarak almakta olduklarını çıkarabiliriz .

bb) Hukuken gerekli bir hareketin yapılmaması teorisi :

Normcu teorinin bu farklı görüşünü savunanlara göre yapılan hareketin herhangi bir norma değil sadece hukuki bir norma göre olması gerekir. Bu teoriye “hukuki vazife” veyahut “hukuki mükellefiyet” teorisi de denmektedir. İhmalin bir neticeye sebep olabilmesi için, neticeye mani olmak şeklinde hukuki bir mecburiyet bulunması gerekmektedir. Yoksa yapılmış olan hareket hukuki normlar açısından hiçbir hüküm ifade etmeyecektir. Fransız ve Türk doktrini genel olarak bu görüşü benimsemişlerdir. Dönmezer de, bir makalesinde sosyal durumun bir ahlaki yardımı ya da bir destek olmayı hukuken yaptırım altına alınmasının gerekli görülmediği hallerde, bu yardımı yapmamanın cezalandırılmayı gerekmediğini, şayet yaptırım var olsa idi, o zaman bir yaptırım gerekeceğini belirtmiştir.

cc) Gereken hareketin yapılmaması teorisi :

İhmal diye mevcut bir kavramın mevcut olmadığını, bu kavramın ancak bir norm ile beraber düşünüldüğü zaman meydana geleceğini savunur. Hareket normlar bakımından tetkik edilir ve bu tetkikatı yapacak olan üçüncü bir şahıstır. Bu şahsın tetkikatı sonucunda hareketin normlara uygunluğu -bu normların illa hukuki normlar olması şart değildir ahlaki ya da dini normlar da olabilir - ya da uygun olmayışı belirli olacaktır. İhmal ancak belirli bir gayeye ulaşmak isteyerek, fakat bu gayeye erişmek için belli faaliyet sahasının prosedürlerine uygun hareket etmeyerek oluşur. Bu görüşe göre şayet bir norm bir hareketin yapılmasını gerektiriyorsa o hareket yapılmalıdır. Norm bir hareketin yapılmasını emrediyorsa aynı zamanda o hareketi yapmamayı, yani menfi hareketi veyahut hareketsiz kalmayı da yasaklıyor demektir. Bu tezi savunan müellifler bir parkta güneşlenen adam örneğini verirler. Güneşlenen adam herhangi bir hareket yapmıyor diye onun ihmalinden bahsolunamaz, fakat bir öğrenci okula gitmediği zaman, bir norm ihlalinden böylece de ihmalden bahsedilir.

• Hareketin Gayeci Kavramı

Doktrinde bir de hareketi gayeci biçimde tetkik eden görüşler vardır. Bu anlayışta fiil tek başına incelenmez, onun gayesine göre değerlendirilmesi icap eder. Bu görüşü savunanlar hareketin tabiatçı kavramını kabul etmezler. Onlara göre bu zihniyet, fizik ve teknikteki ilerlemelere paralel olarak insansal gerçekleri katı maddesel ve fiziksel kurallara bağlı olarak açıklama eğilimine giren mekanist zihniyete dayanır ve insan ile şuursuz kör tabiat kuvvetlerini bir tutar. Fakat insanın hareketleri, her zaman, taksirli dahi olsa bir gayeye yönelir, insan her zaman hareketlerinin muhtemel neticelerini önceden düşünebilir ve hareketlerini bu düşüncelere göre bir nizama sokabilir. Kastın her zaman bir gayeye yönelik olmasında bir şüphe olmamasına rağmen, taksir hakkında tartışmalar vardır. Taksirli suçlarda da hareket ile netice arasında bir sebebiyet alakası olmasına karşın gayeli hareket ile meydana gelen netice arasında bir alaka yoktur. Mesela bir doktorun bir hastayı iyi etmek gayesiyle yaptığı bir ameliyatta doktorun taksiri sebebiyle hastanın ölmesi durumunda hareket yani ameliyat ile netice yani hastanın ölümü arasında bir illi bağ vardır. Fakat güdülen gaye ile netice arasında bir alaka yoktur, bu da taksirli suçlarda da hareketin bir gayesi olduğunu kanıtlamaktadır. Bu görüş hareketi maddi unsurdan çıkarıp manevi unsura yaklaştırdığı için eleştirilmiştir .

• Hareketin İfadeci Kavramı :

Kimi müellifler hareket kavramını failin tehlikeliğini meydana çıkarması, ifade etmesi açısından ele almışlardır. Bu görüşte hareketin tek başına bir manası olmadığını, hareket vasıtası ile failin ruhi hayatındaki tehlikeliliği ortaya çıkardığı, ifade ettiği savunulmuştur. Bu görüşe göre bugüne kadarki hareketi açıklayan kavramlar kimi durumlarda hukuki düzeni tanzim etmeye elverişli değildirler. Gerçekten de hareketin gerek tabiatçı, normcu gerekse gayeci kavramlarında tekerrür ve itiyadi suç kavramları gibi durumlarda öne sürülen kavramların somut olayı çözmeye yetmeyeceği ortadadır. Bu gibi durumlarda olay hareket ile değil failin şahsi durumuyla çözülebilir. Bu görüş de aynen gayeci görüş gibi, maddi unsur nazariyesi dışına çıkmakla eleştirilmiştir. Bu görüşte hareketin failin şahsiyetiyle açıklanması gerektiğinin savunulması bir maddi unsur sorunu değil bir manevi unsur sorunu olmalıdır.

• Sosyal Hareket Kavramı :

Teori hareketin sosyal açıdan önemini ele alır. Buna göre hareket insanın iradesinin dizginleyebildiği sosyal açıdan önemli davranışıdır. Bu görüşü savunanların hareket hakkındaki diğer tanımlamaları ise şöyledir. “Kişiye yüklenebilen, toplumsal önemi olan neticeye sebebiyet vermiş bulunan davranışlardır “ , “ Objektif olarak öngörülebilen sosyal önemi olan davranıştır “. Hareket suçun diğer unsurları ile aynı değerde kabul edilebilir ve incelenebilir. Hareket neticenin öngörülebilmesini aramaktadır, böylece suç unsurları bakımından bilme unsuru da gerçekleşmiş olacaktır. Kişinin neleri yapabilip neleri yapamayacağı bu teoride belirlenebilmekte böylece kişi imkanı dahilinde olmayanı gerçekleştirmemiş olması sebebiyle sorumlu tutulmayacaktır. Kısaca bu şekilde özetlenebilecek olan sosyal hareket teorisi eleştirilmiştir. Eleştirilerin dayanağı ise yapılan hareketin sosyal öneminin dikkate alınacak olmasıdır ki bu da hareketi dikkate alacak olan makamın yani hakimlerin objektiviteden çıkıp subjektiviteye yani öznelliğe dönecek olmalarıdır. Mesela sosyal açıdan hiçbir önemi olmayan “şakalaşma” olayında yaptığı bir şaka ile başka bir kişiye zarar veren şahsın durumunda failin yaptığı hareketin sosyal bir önemi olmadığı için hareket olarak addedilmeyecek böylece fail olma durumunda çıkacaktır ki bunun ceza hukukunda yeri yoktur. Kanımca sosyal hareket teorisinin hareketin ifadeci kavramı ile bir bağlantısı vardır. Hareketin ifadeci kavramında failin tehlikeliliğini ortaya çıkarması, ifade etmesi açısından hareketin önemi vurgulanmıştır. Sosyal hareket teorisinde ise hareketin sosyal önemi gözetilmiştir. Failin tehlikeliliği sosyal bir durumdur. Filhakika failin yöneleceği davranışlar birçok durumda sosyal düzeni bozmaya yönelik olacaktır ve haliyle sosyal düzen açısından bir tehlike arzedecektir. Bu sebepten ötürüdür ki hareket hakkındaki bu son iki görüşü birbirinin içine geçmiş olan iki farklı görüş olarak algılamaktayım.

• Şikayet

Türk Dil Kurumu sözlüğünde; “yakınan”, “sızlanan” anlamına gelen ve “müşteki” olarak ifade edilen “şikayet” kavramı, 1982 tarihli Anayasamızın İkinci Kısmında düzenlenen Temel Haklar ve Ödevler başlığı altında yer alan dördüncü bölümdeki Siyasi Haklar ve Ödevler içerisinde, VII sayılı Dilekçe Hakkı kenar başlıklı 74. maddede düzenlenmistir. Buna göre, “Vatandaşlar, kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikayetleri hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile başvurma hakkına sahiptir. Kendileriyle ilgili başvurmaların sonucu, dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir. Bu hakkın kullanılma biçimi kanunla düzenlenir.” Hükmünü öngörmektedir.

Kovuşturmanın kamusallığı ilkesine göre, ceza kovuşturması vatandaşın değil, kural olarak devletin görevidir. Devlet düşüncesinin ortaya çıkması ile birlikte, suçtan zarar görenin sadece kisiler değil, aynı zamanda toplum ve bir toplum organizasyonu olan devlet olduğundan suçun kovuşturulmasında toplumunda yararının olduğu düşüncesi kabul görerek yerleşmiştir. Bunun sonucu olarak da ceza davası açmak ve yürütmek devletin sadece hakkı değil, aynı zamanda görevi olarak kabul edilmiştir.

Ceza hukuku anlamında bir fiilin işlenmesi haberinin alınması üzerine, bu fiilleri soruşturmaya yetkili makamlar tarafından derhal gerekli soruşturma işlemlerine başvurularak (CMK md.160/1) soruşturma safhasına geçilir. Bunun neticesinde ceza ve emniyet tedbiri takibini gerektirecek hususlarda fiilin ve failin belli olması, suça yönelik delil teşkil edecek olay ve emarelerin bulunması yani şüphelerin ciddi olduğunun tespit edildiği ve diğer dava sartlarının geçekleşmiş olması durumunda, yetkili makam olan savcılık tarafından kamu davasının açılmasına yer olup olmadığına karar verilir. Bu kararı vermek için yapılan araştırmaya (CMK md. 170) “soruşturma mecburiyeti” denir.

Araştırma mecburiyeti ilkesi hukuk devleti olmanın bir gereğidir; özelde bireyler ve bireyin içinde bulunduğu toplum için bir güvencedir. Aksi halde suçların ört-bas edilmesi ihtimali; suç ört-bas edilmese bile sağlıklı bir ceza muhakemesinin gayesi olan maddi gerçeğe ulasmaya elverişli gerekli ve yeterli delil elde etme imkanı azalabilecek ya da delil elde etme imkanının tamamen ortadan kalkması gündeme gelebilecektir. Soruşturma neticesinde, suçun işlendiği konusunda yeterli deliller bulunduğunda savcılık tarafından kamu davası açılması mecburiyetini ifade eden ilkeye “kamu davası açma mecburiyeti (yasallık=kanunilik) ilkesi”; aynı durumda yetkili makamın dava açıp açmamakta takdir yetkisinin bulunduğunu ifade eden ilkeye de “maslahata uygunluk (ihtiyarilik: takdirilik) ilkesi” denmektedir.

Kovuşturma mecburiyeti ilkesinin, kovuşturmanın, kural olarak fertlere değil, devlete ait bir iş olduğu anlamına gelen kovuşturmanın resmiliği ilkesinden doğduğu, kovuşturmanın resmi olusunun onun mecburi oluşunu da açıkladığı ifade edilmiştir. Mukayeseli hukukta, Almanya ve İtalya’da kovuşturma mecburiyeti ilkesi geçerli iken, İsviçre’de federal düzeyde kural olarak kovuşturma mecburiyeti ilkesi, istisna olarak da maslahata uygunluk ilkesi benimsenmistir. İngiltere ve Amerika başta olmak üzere Anglo-Amerikan hukuk sisteminde en saf haliyle maslahat uygunluk ilkesi geçerli olup Fransa, Hollanda, İsveç ve Japonya maslahata uygunluk ilkesini kabul eden ülkelerdir. Takibi şikayete bağlı olmayan suçlar bakımından ülkemizde “kovuşturma mecburiyeti ilkesi” hakimdir. Eski usul yasamız olan 1412 Sayılı CMUK (m.148) ile yeni CMK bu açıdan bir farklılık göstermemekte olup 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunumuz da (CMK) 170/2.maddesiyle, kural olarak “dava açma mecburiyeti ilkesi”ni benimsemiştir. Madde; “Soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler” şeklinde sevk ettiği hükümle, suçun işlendiği konusunda yeterli delil bulunması halinde, Cumhuriyet Savcısının dava açma mecburiyetine işaret etmiştir. Bununla birlikte CMK 171. maddesiyle de maslahata uygunluk ilkesinin etkinliği yönünde önemli bir adım atılmıştır.

Şahsi cezasızlık sebepleri, suçun icrası sırasında mevcut bulunan, belirli şahsi özellikler, durumlar veya ilişkilerin varlığı dolayısıyla haksızlık ve suç teşkil eden fiilden dolayı failin cezalandırılmaması sonucunu doğuran hallerdir. Bu yönüyle şahsi cezasızlık sebepleri, aslında fiilin teknik anlamda suç olma niteliğini kaldırmazlar; sadece failin cezalandırılmamasını sağlarlar. Ancak bu cezalandırılmama da, sadece şahsi sebep kendisinde bulunan fail bakımından geçerlidir. Bu itibarla, suç istirak halinde işlenmiş olduğu durumda, şahsi cezasızlık sebebi diğer seriklere sirayet etmez. Diğer taraftan, şahsi cezasızlık sebeplerinin objektif varlığı yeterli olup, fail tarafından bilinmesi gerekmediği gibi, mevcut olup olmadığı konusundaki yanılma (hata) da önemsizdir. Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu, kamu davasının açılması yönünden yasallık sistemini benimsemiştir. 1412 Sayılı CMUK’nun 163. maddesinin karşılığı olan, 5271 Sayılı CMK’nun 170. maddesi uyarınca; “soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe olusturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler”, denilmek suretiyle, yeterli kuvvette şüphe halinde Cumhuriyet savcısının kamu davasını açmaya mecbur kılmıştır. Hüküm, kamu davasının açılmasında Cumhuriyet Savcısına bağlı yetki tanıyan, “mecburilik ilkesi”ni düzenlemektedir. Maddede yeterli şüpheden söz edilmek suretiyle, toplanan delillerin, suçun işlendiği hususunda yeterli görülmesi halinde şüpheden sanık yararlanır ilkesinin soruşturma evresinde geçerli olmadığı vurgulanmış olmaktadır.

Şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren şartlar ile şahsi cezasızlık sebepleri 5237 sayılı TCK’da düzenlenmiştir (TCK 22/6, 167/1, 273/1, 281, 283/3 ve 284/4 maddeleri). Etkin pişmanlık, sadece suç tamamlandıktan sonra belli suçlar açısından cezayı ortadan kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebep olarak kabul edilmiştir. TCK 93, 167, 184/5, 192, 201, 221, 254, 274 ve şahsi cezasızlığı düzenleyen 22/6 ve 273. maddeleri söz konusu olduğunda savcı kamu davası açmayabilecektir.

CMK’nın 173/5. maddesi “Cumhuriyet savcısının kamu davasının açılmaması hususunda takdir yetkisini kullandığı hallerde bu madde hükmü uygulanmaz.” Hükmü gereğince, Cumhuriyet savcısının kamu davası açılmaması yönünde takdir yetkisini kullanması halinde buna itiraz mümkün değildir. Öztürk’e göre burada, belki, idari denetim yani başsavcının denetimi söz konusu olabilir, kanun koyucu bilinçli olarak bir tercihte bulunmuş olup itirazı mümkün olan takipsizlik (kovuşturmaya yer olmadığı) kararları CMK’nın 172 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Soruşturma suç haberinin alınması ile başlar; soruşturma organlarının işlenen veya işlendiği iddia edilen bir suçu aydınlatabilmeleri için öncelikle bu suçtan haberdar olmaları gerekir; şikayet kurumu dışında suç haberinin alınması yolları kural olarak: ihbar, suçun doğrudan öğrenilmesi, şahsi davadır.

a) İhbar: Suç işlendiğinin herhangi bir kimse tarafından yetkili makamlara herhangi bir şekilde bildirilmesidir. İhbar telefonla, mektupla ya da diğer herhangi bir vasıta ile yapılabilir.

b) Suçun doğrudan öğrenilmesi: Soruşturma makamı olan savcılık ve soruşturma safhasında savcının yardımcısı sıfatı ile görev alan, kolluk makam ve memurlarınca suçun öğrenilmesidir.

c) Şahsi Dava: Bazı suçlarda suçtan zarar görenin tıpkı bir savcı gibi ceza davası açması ve yürütmesine şahsi dava denilmiş olup, bu davayı açan bireysel iddia makamı olarak kabul edilen kimseye de şahsi davacı adı verilmektedir. 1412 Sayılı CMUK’nın ve devamı maddelerinde yer alan şahsi dava kurumuna 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 Sayılı CMK’da yer verilmemiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük Ve Uygulama Şekli Hakkındaki 5320 Sayılı Yasanın 9. maddesi gereğince; “Özel kanunlarda öngörülen şahsi davalar kamu davasına dönüsür. Halen şahsi dava usulüne göre yürütülen davalar da kamu davası olarak sürdürülür. Şahsi davacılar, katılan sıfatını alırlar. Bu davalar hakkında, 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Ceza Muhakemesi Kanununun uzlaşmaya ilişkin hükümleri uygulanır”, hükümlerini öngörmüştür. Daha önce şahsi dava olarak bireysel iddia makamı olarak kabul edilen “şahsi davacı” tarafında açılan davaların dahi şahsi davacı tarafından takip edilmesi gereği ortadan kaldırılmış, şahsi davacının doğrudan bu özel düzenleme gereğince katılan sıfatını aldığı kabul edilmiştir.

Suç haberini alan, soruşturma makamı olan savcılık, görevi gereği re’sen harekete geçer. Ancak kanun bazı suçlarda bu ilkeden ayrılmıstır. Suçtan zarar görenin söz konusu eylem sebebi ile ilgili makam ve mercilere müracaatta bulunması halidir ki bu durum 5237 Sayılı TCK’nın 73/1 maddesinde “Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.” şeklinde ifade edilmistir.

İşlenen suç sebebi ile bizatihi suçtan zara gören mağdurun söz konusu eylemin kovuşturulmasının getireceği veya bu kovuşturmanın doğuracağı muhtemel zararlardan mağdurun korunması amacıyla, bu suçlardan dolayı kovuşturma ve muhakeme yapılabilmesi için kanunla konulmus olan engelin kaldırılması şart koşulmuştur. İşte bu engeli kaldırma işlemine “şikayet” denir. Şikayetin konusu, suç olduğu sanılan belli bir olaydır. Suçtan zarar görenin bu olayı ne şekilde nitelendirdiği önemli değildir. Fail ya da failleri bulmak ve olayın hukuki niteliğini tespit etmek, kovuşturma makamlarının görevidir, suçtan zarar görenin sadece fiili belirtmesi yeterlidir. Kural, “re’sen soruşturma” ilkesi olduğundan, kovuşturulması şikayete bağlı tutulan suçlar istisnayı teskil ettiklerinden kanunlarda tek tek gösterilmiştir. Suç teşkil eden eylemin kovuşturulmasında toplumsal fayda daha fazla olursa kovuşturma şikayete bağlanmaz. Suçun, kovuşturulması ile gerçeklesecek toplumsal fayda ile

kovuşturulmamasında korunacak bireysel faydadan ikincisi daha üstün tutulmuş ve suçtan zarar gören şikayet etmedikçe eylemin kovuşturulmaması kabul edilmiş, böylece, suçtan zarar görenin şikayetçi olması demek, kovuşturma yüzünden uğraması muhtemel (suçu oluşturan olayın duyulması gibi) zarardan çekinmediği anlamına gelmektedir. Şikayete bağlı suçlar; hakaret, kasten basit yaralama, mala zarar verme, basit tehdit gibi birtakım suçlar önemli görülmedikleri ve/veya daha çok suçtan zarar göreni ilgilendirdikleri; evlilik içi nitelikli cinsel saldırı gibi başka bazı fiiller ise oldukça önemli olmakla ve ağır cezaları gerektirmekle birlikte “yayılması, duyulması işlenmesinden daha beter olan” fiillerden oldukları için takipleri yasa koyucu tarafından şikayete bağlanmış olan bu tür fiillerden zarar gören kişi veya kişilerin, süresi içinde yazılı olarak yetkili makamlardan, fiil hakkında kovuşturma yapılmasını istemelerine şikayet denir.

Şikayet “Soruşturulması Ve Kovuşturulması Şikayete Bağlı Suçlar” başlığı ile TCK’nun 73. maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin ilk yedi fıkrasında “şikayet” kurumu düzenledikten sonra 8. fıkrasında “uzlaşma” kurumuna yer vermekte iken 06.12.2006 Tarih ve 5560 Sayılı “Çesitli Kanunlarda değişiklik yapılmasına ilişkin Kanun”un 45. maddesindeki düzenleme ile “uzlaşma” kurumuna dair düzenleme madde metninden çıkartılmış ve aynı kanunun 24 ve 25. maddeleri ile CMK’nın 253 vd. maddelerinde yer alan uzlaşma kurumu yeniden düzenlenmistir. TCK’nın 73. maddesinde şikayet ve şikayetten vazgeçmeye ilişkin hükümler büyük oranda 765 Sayılı TCK’na paralel bir şekilde düzenlenmiştir.

Ceza hukuku anlamında bir fiilin suç olarak kabul edilebilmesi kanuni tipe uygun, hukuka aykırı ve kusurlu iradi bir insan davranışının (icrai veya ihmali) bulunmasını gerektirmesi şartlarının tümünün mevcudiyeti birlikte arandığından, bu unsurlardan birisi yoksa suçta oluşmaz. Ancak bazı durumlarda bu hususların varlığına rağmen, fail hakkında dava açılıp yargılanabilmesi ve cezalandırılabilmesi için daha başka bazı şartların da bulunması gerekir. Bu şartlar gerçeklesmediği sürece muhakemeyi başlatmak veya devam ettirmek mümkün değildir. Söz konusu şartlara; Feyzioğlu, Toroslu, Nunoğlu, Kunter, Yenisey, Erdem ve Öztürk gibi yazarlar “ceza muhakemesi sartları” adını vermektedir; Dönmezer, Erman ve Tosun gibi yazarlar “kovuşturma (takip) şartları”53-54 diye adlandırmakta;

Centel ise şartların bir kısmını “dava şartları”, diğer bir kısmını ise “yargılama şartları” olarak adlandırmakta olup, Özbek ise, “objektif cezalandırılabilme şartları”, “ceza muhakemesi şartları” ve “şahsi cezasızlık sebepleri” üçlü bir ayrıma gitmektedir. Demirbaş ve Hakeri gibi yazarlar ise “ön şartlar”, “cezalandırılabilme şartları” ve “kovuşturma şartları” adı altında üçlü bir ayrıma gitmektedir. Ön şartları suçun unsurları içerisinde olduklarını kabul etmekle birlikte; bir fiilin belirli bir suçu teşkil edebilmesi için aranan mantıki hukuki gereklerden olduğu; ön şartları suçun unsurlarından ayırt etmenin, bir takım pratik yararları bulunduğu ifade edilmektedir. Centel’e göre ön şartlar suçun unsuru kavramı içerisinde yer alıp suçun unsurlarından bağımsız oldukları kabul edilemez. Yani bu şartların sınıflandırılması ve nitelikleri hususunda yazarlar arasında henüz bir kavram birliği bulunmamaktadır.

Suçun unsurlarına benzemekle birlikte, suçun temel unsurlarının dışında kalan, ancak failin cezalandırılması için, bazı durumlarda varlığı gerekli olan durum ve olguları çalışmamızda “cezalandırılabilme şartları” ve “muhakeme şartları” olarak iki başlık altında incelemeye çalışacağız.

Cezalandırılabilme Şartları

Cezalandırılabilme şartları, suçun tüm unsurlarıyla gerçekleşmiş olmasına rağmen, failin cezalandırılması için kanunun ayrıca aradığı ve gerçekleşmedikçe faile karşı yaptırımın uygulanamadığı objektif şartlardır. Başka bir deyimle, suçun tüm unsurlarıyla gerçekleşmesinden sonra varlığı aranan olgulara, cezalandırılabilme şartları denir. Cezalandırılabilme sartının aranması, ancak bazı suçlarda veya durumlarda söz konusu olur.

Örneğin, belli bir mal veya hizmeti satmaktan kaçınarak kamu için acil bir ihtiyacın ortaya çıkmasına neden olma suçunda, kamu için acil bir ihtiyacın ortaya çıkması (TCK md.240), yabancı devlet aleyhine asker toplama suçunda aleyhine asker toplanan yabancı devlet ile savaş meydana gelmesi (TCK md.306/2), yurt dışında suç işleyen kişinin cezalandırılabilmesi için Türkiye’de bulunması halleri objektif cezalandırılabilme şartlarına birer örnektir.

Objektif cezalandırılabilme şartı ihtiva eden suçlar, unsurların gerçekleşmesiyle tamamlanır ve suç şartın değil, unsurların tamamlandığı anda ve yerde işlenmiş sayılır. Cezalandırılma şartının arandığı durumlarda, bu şart gerçekleşmeden faile ceza verilmez iken; suçun unsuru olan netice gerçekleşmese bile, teşebbüs hükümleri gereğince ceza verilebilir. Kanunda bir şart, fail tarafın meydana getiriliyor ve failin hiçbir kusuru olmasa dahi bu şartın gerçekleşmesi durumunda cezalandırılması kabul ediliyorsa, cezalandırılabilme şartı vardır. Buna karşılık, bir şart failin dışında kalan bir organ ya da kişi tarafından gerçekleştiriliyor ve bu şartın gerçeklestirilmesi davanın açılmasını mümkün kılıyorsa kovuşturma şartı vardır. İnceleme konumuz olan şikayet kurumu da failin dışında kalan bir kişi, yani, suçtan zarar gören kimse tarafından gerçekleştirilmekte (veya gerçekleştirilmemekte) dolayısı ile bu şartın gerçekleşmesi (ya da gerçekleşmemesi) durumuna göre, muhakeme faaliyeti yapılabilecektir (veya yapılamayacaktır). Eğer, kanunda yazılı netice, ancak failin kusurlu davranışı ile buna sebebiyet vermesi halinde ona yüklenebiliyorsa suçun unsurundan; buna karşılık, failin belirli bir neticeden sorumlu tutulabilmesi için neticeye kusurlu bir şekilde neden olması aranmamakta ise cezalandırılabilme şartından söz edilir. Başka bir deyişle, suçun maddi unsurlarından farklı olarak, cezalandırılabilme şartlarının somut olayda varlığı kast kapsamında mütalaa edilmemektedir.

Cezalandırılabilme şartlarının belirgin özelliği, şartın varlığını kabul için kusurun aranmamasıdır. Zaten bu şartlara objektif denmesinin sebebi de budur. Yani, kusurun bu koşulu kapsaması gerekmez. Cezalandırılabilme sartları bilip bilmediklerine bakılmaksızın suç ortaklarının tümü bakımından geçerlidir. Zira cezalandırılabilme şartları faile değil, fiile ilişkindir. Cezalandırılabilme şartları suçun işlendiği yer ve zamanın saptanmasında dikkate alınmaz. Suç unsurların gerçekleştiği yer ve zaman diliminde işlenmiş sayılır. Zamanaşımı süreleri cezalandırılabilme şartının değil, suçun unsurlarının gerçekleştiği zamandan itibaren işlemeye başlar. Cezalandırılabilme şartları netice sebebi ile ağırlasmıs suçlardan farklıdır. Zira bu suçlarda netice cezayı ağırlaştırır ve ağırlasmıs sonuç bulunmasa bile fail cezalandırılır. Keza, cezalandırılabilme şartları, kişisel cezasızlık sebeplerinden de farklıdır; kişisel cezasızlık sebepleri kişiye bağlı olup cezalandırılmayı değil, cezalandırılmamayı (örneğin hırsızlık fiilinin üstsoy aleyhine işlenmesi TCK md. 167/1-b) veya diğer faillere göre daha az cezalandırılmayı (örneğin üstsoy lehine yalan tanıklık yapılması halinde TCK md.

273/1-a) sağlar.

Muhakeme ( Kovuşturma ) Şartları

Suç işlemiş kimse hakkında kovuşturma yapılabilmesi için aranan şartlara kovuşturma şartı adı verilir. Bu şartlar, ceza muhakemesi faaliyetinin ifası sartları olduğuna ve muhakeme faaliyeti de sadece kovuşturma faaliyetinden ibaret olmadığına göre kovuşturma şartı yerine, muhakeme şartı, kavramını kullanmanın daha yerinde olacağını düşünüyoruz. Kamu davasının açılabilmesi ve açılmış olan dava hakkında yargılama yapılabilmesini sağlayan şartların tümüne birden “ceza muhakemesi şartları” denmektedir. Geçerli bir muhakemenin yapılabilmesi ya da yapılmış sayılabilmesi bu koşulların varlığına bağlıdır. Şayet muhakeme sartlarından biri yoksa ya da bir muhakeme engeli bulunuyorsa artık geçerli gerçek bir hükmün varlığından bahsetmek mümkün olmayacaktır.

Muhakeme şartı, muhakeme hukuku kurumu olduğundan ceza muhakemesi şartı da ceza muhakemesi kurumudur. Ceza muhakemesi şartı, şart gerçeklesmediği takdirde fiilin suç olmasına ve bu arada, karşılığında ceza bulunmasına değil, sadece muhakeme yapılmasına engel olur. Bu şartlar gerçekleşmediğinde ceza muhakemesi yapılamamaktadır. Bu şartların bir kısmı gerçekleşmediğinde soruşturma; diğer bir kısmı gerçekleşmediğinde ise kovuşturma safhasına geçilememekte, yargılama şartları gerçekleşmeden de muhakeme sonuçlandırılamamakta, bu durumda görünüşte bir karar ile muhakeme sona erdirilecektir, “fakat bu, yargıcın önüne getirilmiş bir uyuşmazlığın engel nedeniyle çözülemediğini belirten bir karar olacaktır. Ceza muhakemesi şartları, ceza muhakemesinin yapılıp veya yapılmamasını ve böylece de sonuç itibariyle ceza verilip verilmemesini ilgilendirdiğinden Ceza Hukukunda, ele alınmalarında yarar vardır.

Ceza muhakemesi şartları ile cezalandırılabilme şartları arasında ortak nokta, bazı durumlarda suçun unsurlarının varlığına rağmen, failin cezalandırılabilmelerine engel olmalarıdır. Bununla birlikte, objektif cezalandırılabilme şartları maddi ceza hukukuna ilişkin olup, cezalandırılabilme şartları genel olarak suçun işlenmesinden önce ya da işlendiği sırada, muhakeme sartları ise suç işlendikten sonra ortaya çıkar ve bu şart failin dışında kalan bir organ veya kişi tarafından gerçekleştirilerek muhakeme faaliyetinin yürütülmesine imkan verir.

Öztürk, Erdem ve Özbek, muhakeme şartlarını kendi içerisinde, dava şartları ve yargılama şartları olarak ikiye ayırmışlardır. Ceza davasının açılmasından önceki muhakeme faaliyeti kısmı olan soruşturma safhasındaki şartlara “dava şartları”; bu dava şartlarının gerçekleşmesi ile açılan dava sonucu geçilen muhakeme faaliyeti olan kovuşturma safhasında mahkemenin yargılama yapabilmesi için gerekli şartlara ise”yargılama şartları” adını vermişlerdir.

Nuhoğlu, Yenisey, Kunter, Cente, Demirbaş ise böyle bir ayrıma gitmeden, tüm muhakeme engel ve unsurlarına “muhakeme şartları” adını vermişler. Toroslu ve Feyzioğlu ise muhakeme şartlarını çeşitleri bakımından “müspet” ve “menfi” olarak ikiye ayırmışlardır. Ceza davasının açılabilmesi ve yargılama yapılabilmesi için gerçekleşmesi istenen şartlara “müspet” (örneğin şikayetin yapılması şartı), gerçekleşmemesi istenen şartlara ise “menfi” ( örneğin aynı konuda daha önce verilmis kesin hüküm bulunması) muhakeme şartları adı verilmektedir. Etkilerine göre, gerçeklesmesi “her türlü muhakeme faaliyetine” engel olan şartlar (şikayet ve izin şartları gibi ); gerçekleşmemesi “sadece yargılamaya” engel olan şartlar (sanığın akıl hastası olması ve gaip olmaması sartları gibi) olmak üzere, ikili bir ayrıma gitmişlerdir.

Centel, ön ödemenin; Hakeri, ön ödeme ve uzlaşmanın gerçekleşmesini muhakeme (kovuşturma) şartları içerisinde değil de dava ve ceza ilişkisini ortadan kaldıran sebepler arasında kabul etmektedir. Buna karşın Öztürk, Erdem ve Özbek ise ön ödeme ve uzlaşmanın gerçekleşmesini muhakeme şartları içerisinde yer alan dava şartı olarak kabul etmektedirler.

Yeni TCK, “takibi şikayete bağlı suç” ifadesi yerine “soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suç” ifadesini tercih etmiştir. Kanun, bu suretle şikayeti bir soruşturma ve kovuşturma, diğer bir deyişle muhakeme şartı olarak kabul ettiğini ortaya koymaktadır. Yeni CMK’da “takibi şikayete bağlı suç” ibaresi yerine, “soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı“ ibaresinin kullanmasının tercih edilmiş olması, ceza muhakemesinin soruşturma ve kovuşturma safhası olarak ikiye ayrılmış olması ile de uyumludur.

TCK’nın 75. maddesinde düzenlenen “ön ödeme” kurumuna muhatap fail tarafından, ön ödeme tebliği gereği, yasal süresinde yerine getirilmis olması halinde kamu davası açılmayacağı TCK’nın 75/1 maddesinde belirtilmistir. Ancak aynı maddenin 5. fıkrası gereğince, ön ödeme gereğine uyulmus olsa dahi “bu madde gereğince kamu davasının açılmaması veya ortadan kaldırılması, kişisel hakkın istenmesine, malın geri alınmasına ve müsadereye iliskin hükümleri etkilemez” hükmünü öngörmektedir.

Söz konusu olan ön ödeme, fail hakkında ceza tertip edilmesine dönük dava açılmasını engellemiş olsa da TCK’nın 75/5. maddesinde belirtilen konularda bittabi ki dava açılmasını, yargılama yapılmasını engellemeyecektir. Bu sebeple ön ödeme kurumunun fail hakkında ceza ilişkisini, ceza tertip edilmesine dair durumu, ortadan kaldıran sebep olarak kabul edilmesi gerektiği kanatindeyiz.

Uzlaşma kurumu açısından ise; CMK’nın 255. maddesi gereğince;”Aralarında iştirak ilişkisi olsun veya olmasın birden çok kişi tarafından işlenen suçlarda, ancak uzlaşan kişi uzlaşmadan yararlanır.” hükmünü öngörmektedir. Bu sebeple iştirak halinde işlenen suçlarda, seriklerin uzlaşmadan yararlanabilmeleri için, neden oldukları zararı birlikte ortadan kaldırmış ve maddi ve manevi zararları ödemiş bulunmaları gerekir. Aksi takdirde, bu hususa riayet etmeyen suç ortakları hakkında dava açılabilir. Bundan dolayı uzlaşmanın sadece bir fail tarafından yerine getirilmesi, buna riayet eden fail hakkında ceza tertip edilmesine dair dava açısından muhakeme engeli olarak karşımıza çıkar. Buna rağmen aynı fiili işleyen diğer failler açısından dava açılması mümkün olduğundan, uzlaşmanın geçekleşmesi halini de mutlak anlamda dava şartı saymamız mümkün olmadığından, uzlaşmayı yerine getiren fail açısından, ceza ilişkisini, ceza tertip edilmesine dair durumu, ortadan kaldıran sebep olarak kabul edilmesi gerektiğini düşünüyoruz.

Muhakeme Şartlarının Sonuçları

Muhakeme şartlarının gerçekleşmemesinin sonuçları CMK’da sistemli bir şekilde düzenlenmemiş, sadece çesitli şartlar yönünden çeşitli sonuçlar öngörülmüştür. Soruşturma safhasında muhakeme şartı gerçekleşmesi beklenirken kural olarak, şüpheliye suç isnat edici işlemler yapılamaz. Örneğin; şüphelinin ifadesi alınamaz, sorguya çekilmesi istenemez. Daha önce yapılan bu tür işlemler geçersiz olur. Ancak, kanun aksine düzenleme yapabilir. CMK’nın 90/3 maddesi gereğince; çocuklara, beden ve akıl hastalığı, malullük veya güçsüzlükleri sebebi ile kendilerini idare kuvveti ortadan kalkmış ya da oldukça azalmış kimselere karşı işlenen suçlarda, failin suçüstü halinde yakalanması için şikayet şartı aranmamaktadır. Zira alken, bedenen güçsüz ve aciz durumdaki suçtan zarar görenin, muhakeme şartı hususunda karar vermediğinden bahisle hiçbir muhakeme faaliyetinin yapılamaması, kişi temel hak ve hürriyetlerinin kullanılması ve korunmasını, anılan güçsüz kişiler açısından zorlasması durumunda, muhakeme faaliyetinin yapılamamasından faile haksız bir faydalandırma sayılabileceğinden, kanunun bu düzenlemesinin oldukça yerinde olduğunu düsünüyoruz.

Bir muhakeme engelinin bulunup bulunmadığı, muhakemenin her aşamasında re’sen araştırılır. Ceza muhakemesinde soruşturma safhasında muhakeme şartının gerçekleşmediği anlaşılırsa, savcı, şartın gerçekleşmesini bekler, şartın gerçeklesme imkanı yoksa veya muhakeme şartı gerçekleşmezse, kovuşturmaya yer olmadığına karar verir. Bu durum CMK’nın 172. maddesinde; “Cumhuriyet savcısı, kovuşturma olanağının bulunmaması hallerinde, kovuşturmaya yer olmadığına karar verir.” şeklinde ifade edilmiştir. Yapılan soruşturma sonucu, savcılık tarafından ilgili mahkemeye dava açılması halinde, iddianamenin ilgili mahkeme tarafından değerlendirilmesi yapıldığı aşamada, muhakeme şartı gerçekleşmediği anlaşılırsa mahkeme iddianamenin iadesine karar vermelidir. Bu iade işlemi üzerine savcılık iade sebebi olan muhakeme şartının gerçekleşmesi muhtemel ise bu sartın gerçekleşmesini bekler, şayet şartın gerçekleşme imkanı yoksa kovuşturmaya yer olmadığına karar verir.

Kovuşturma safhasına geçildikten sonra, muhakeme şartının gerçekleşmediği anlaşılırsa; şartın gerçekleşme imkanı varsa “muhakemenin durmasına” karar verilir. Buna karşılık şartın gerçekleşme imkanı yoksa “muhakemenin düşmesine” karar verilir. Aynı konuda aynı sanık hakkında daha önce açılmış bir dava veya verilmiş bir kesin hüküm varsa “davanın reddine “ karar verilecektir (CMK 223. md.). Muhakeme şartının gerçekleşmediği anlaşıldığı anda, “derhal beraat kararı verilebilecekse” durma veya düşme kararı değil beraat kararı verilir (CMK 223/9 md.).

Muhakeme şartlarının gerçekleşmediği veya gerçekleşmeyeceği, kanun yolu olan temyiz aşamasında anlaşılmış ise Yargıtay, “düşme” kararı verir. Şayet muhakeme şartının gerçekleşme ihtimali varsa, Yargıtay, durma kararı veremez, inceleme konusu yerel mahkeme kararı hakkında “bozma” kararı vererek dosyayı mahkemesine gönderir. Muhakeme şartlarının etkisi iç hukuk ile sınırlı kalmayıp, ülkemizin 7376 Sayılı kanun ile 26.11.1959 tarihinde yürürlüğe koyduğu Suçluların İadesine Dair Avrupa Sözleşmesi (SİDAS) uyarınca, bir suçlunun geri vermeye konu olabilmesinin şartlarından birisi de, her iki devlet kanunlarına göre takip şartlarını taşımasının gerekmesidir. Muhakeme faaliyetinin yapılabilmesi için aranan muhakeme sartlarından olan zamanaşımı ve af ile takibi şikayete bağlı suçlarda şikayetin yokluğu, muhakemenin devamını önleyen sorumsuzluk nedenleridir.

Bu gibi nedenlerin varlığı halinde geri verme konusunda anlaşmada öngörülen diğer şartlar bulunsa dahi geri verme gerçekleşmeyecektir. Çünkü bu durumlarda suçun takibi hukuken mümkün değildir. Takibi şikayete bağlı suçların kovuşturulabilmesi bu suçtan zarar görenin şikayeti ile başlar ve devam eder. Geri vermeye konu suç talep eden devletin kanunlarında şikayete tabi ise ve bu şikayet şartı gerçekleşmemişse talep edilen devlet kişiyi geri vermeyecektir. Zira, burada suçtan zarar görenin takibat yapılması yönünde rızası olmadığından suçun takibi hukuken olanaksızdır. Başlıca ceza muhakemesi şartları şikayet, talep, müracaat ve izindir. Muhakeme şartları içerisinde en çok kullanılanı ve en sık karşımıza çıkanı şikayet olmaktadır.

Şikayetin Leh ve Aleyhindeki Görüşler

1- Lehinde Olan Görüşler

Kamu düzeninin ihlalinde derece farkı; bütün suçların kamu düzenini aynı derecede ihlal etmezler. Kamu düzeninin ihlal derecesi arttıkça, o suçun kovuşturulmasında kamu faydası daha büyüktür. Dolayısı ile kamu düzenini daha az ihlal edici suçlarda, suçtan zarar gören şikayet etmedikçe kovuşturmaya girişilmemelidir.

Yasak olmayan fiillere benzerlik; bazı suç sayılan haller vardır ki, sıradan ve sık sık tekrarlanan meşru fiillere benzerler. Bir kapıyı yerinden söküp çıkarmak, bazen bir suç bazen ise mal sahibinin emri ile yapılmış bir onarımdır. Bunlar, çok sık tekrar edilen işlerden olduğundan, bu fiiler hakkında kovuşturmanın re’sen yapılması kabul edilirse, bu durum kişilerin yaşamını çekilmez hale getirecektir. Kişi faydasının üstün tutulması; suçların devlet tarafından kovuşturulması esastır. Ancak, suçun kovuşturulması ile suçtan zarar görene verdiği ek zarar ile topluma yeni bir zarar daha verilebilecekse, bu genel kuralın en önemli istisnasını, kovuşturmanın şikayete bağlanmış olması oluşturur. Re’sen kovuşturmanın istisnasını oluşturan bu suçlarda, doğrudan kovuşturmaya geçilmesi, suçtan zarar gören kisiye daha da zararlı olabilir. Bu çeşit suçlarda, kovuşturma için zaruri olan alenilik, olayın daha fazla duyulması, yayılması sonucunu doğuracak ve bu hal suçtan zarar görenin zararını arttırmış olacaktır. Örneğin, hakarete uğrayan kimsenin zararı, dava açıldığı zaman, bu hususların daha çok kimse tarafından öğrenilmesi yüzünden artabilir.

Toplum düzenini hafif şekilde sarsan, aslında suç mağdurunun birinci derecede zarar gördüğünü ifade eden suçların takipleri mağdurun, suçtan zarar görenin iradesine bırakılır, aksi takdirde, bu tür suçlara Devletin doğrudan doğruya müdahalesi, mağduru daha çok mağdur eder. Kanun koyucu, sadece bireysel hukuksal değer sahipliğinin bunu gerektirdiği düşüncesinden hareketle değil, aynı zamanda, mağduru daha iyi korumak düşüncesinde de hareketle bazı suçların kovuşturulmasını şikayet şartına tabi kılmaktadır.

2- Aleyhte Olan Görüşler

Kovuşturmanın şikayete bağlanması, devletin cezalandırmak, ceza davası açmak, affetmek hak ve yetkilerini ihlal bir nevi ihlal niteliğinde olduğu; cezalandırma hakkı, bir kişinin değil bütün vatandaşlarındır, vatandas, bu hakta ki hissesinden vazgeçebilirse de bu diğer vatandaşların cezalandırma hakkını ortadan kaldırmaz. Bireysel hukuksal değerlerin, korunması veya bu korunmadan tamamen vazgeçmeyi, bireyin hakimiyetine bırakmanın, kaçınılmaz kötüye kullanmalara, ahlak dışı pazarlıklara, şantaj ve tehditlere yol açabileceği, cezadaki kesinlik esasının zaafa uğradığı, Ceza Hukukunun, Özel Hukuktan farkı kalmayacağı gibi fikirler şikayet kurumunun muhtemel sakıncalarını ortaya koymaktadır.

Suçtan zarar gören kimse, şikayet hakkını kullanırken, eylemin failini göstermek zorunda değildir. Zira, TCK md.73’te; “suç hakkında”, şikayet edilmesinden söz edilmektedir. Şikayet, bir suç hakkında yapıldığından, ağır basan özelliği, fiile ilişkin olması ve esas itibariyle faillerle çok alakalı olmamasıdır. Bu sebeple suçtan zarar gören, suç faili olarak belirli bir kimseyi göstermek zorunda değildir.

Şikayet şartı, esas itibariyle, suçlar yönünden aranmakta ise de suçlu yani eylemigerçeklestiren fail yönünden şikayet şartının arandığı haller vardır. Şikayet, re’sen kovuşturulması mümkün olmayan suçlarda aranan bir kovuşturma şartı olmakla birlikte, re’sen kovuşturulan suçların, bazı hallerde, şikayet şartına bağlı tutuldukları da görülür. Re’sen kovuşturulan bazı suçların, birtakım nedenlerden dolayı, örneğin fail ile suçtan zarar gören arasındaki belirli derecedeki yakınlık dolayısı ile istisnaen şikayet şartına tabi tutuldukları görülmektedir. İşte bu suçlara “nispi şikayete bağlı suçlar” adı verilmektedir. Örneğin, TCK’nın 167/2. maddesi gereğince, yağma suçları dışında malvarlığına karşı işlenen suçların, kanunda yazılı olan yakınlık derecesinde, aralarında suçtan zarar görenle yakınlık ilişkisi bulunan failler hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için suçtan zarar gören kimsenin şikayette bulunması şartı aranmaktadır.

Şikayetin Sirayeti-Bölünmezliği (Şikayetin Yayılma Etkisi)

Şikayetin konusu, olaydır. Şikayet eden kimse, kendisine zarar veren olayı, belli bir kişi ya da kişilerin eylemini şikayet etmekte ve bu olayın cezalandırılmasını istemektedir. Şikayet edilen, olay olduğundan, şikayetle birlikte o olayın tüm faillerinin takip edilebilir hale gelir. Şikayet dilekçesinde hiçbir fail gösterilmese veya faillerin bir kısmı eksik gösterilmiş olsa bile, bu şikayet suça katılan tüm failleri kapsar. Buna “şikayetin bölünmezliği”, “şikayetin sirayeti” veya “şikayetin yayılma etkisi” denir.

Hukukumuzda, kural olarak suçlar re’sen kovuşturulurlar. Suçun kovuşturulmasının şikayete bağlı olması bu kuralın istisnasını teşkil etmekte olup bu sebeple şikayete bağlı suçlar yasada tek tek gösterilirken re’sen kovuşturulacak suçlar için yasada ayrıca bir açıklama yer almaz. Hangi suçların, kovuşturulmasının şikayete bağlı olduğunu kanun belirler. Kovuşturulması şikayete bağlı suçların belirlenmesinde Türk kanun koyucusu bu ayrımı yaparken bir takım hususları gözetmektedir. Bu hususlar; ulusal kamu düzenin, hiç ihlal edilmemiş veya mümkün derecede az ihlal edilmiş olması hallerinde (yabancı memlekette işlenmiş suçlar, hafif yaralama fiillerinde olduğu gibi); kovuşturmanın, suçtan zarar görenin çıkarlarını suçtan daha fazla ihlal etmesi ihtimalini bünyesinde barındıran fiillerde kovuşturma şartı olarak şikayet sartının getirildiğini görmekteyiz.

Re’sen kovuşturmayı gerektirmeyen bütün suçların kovuşturması şikayete bağlı değildir. Re’sen kovuşturulmayan ve kovuşturulması şikayete bağlı olmayan suçlar da vardır. Bu durumlarda söz konusu şartın gerçekleşmemesinin muhakeme yapılmasına engel olması bu muhakeme sartlarının ortak özelliğidir. Örneğin, TCK’nın 12. maddesi hükmü gereğince; “Bir yabancı, 13. maddede yazılı suçlar dışında, Türk kanunlarına göre aşağı sınırı en az bir yıl hapis cezasını gerektiren bir suçu yabancı ülkede Türkiye’nin zararına işlediği ve kendisi Türkiye’de bulunduğu takdirde, Türk kanunlarına göre cezalandırılır. Yargılama yapılması Adalet Bakanının istemine bağlıdır”.

TCK’nın167/2. maddesi gereğince, yağma suçları dışında malvarlığına karşı işlenen suçların kanunda yazılı yakınlık derecesinde aralarında suçtan zarar görenle yakınlık ilişkisi bulunan fail hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesi için suçtan zarar gören kimsenin şikayette bulunması şartı aranmaktadır. Kanun koyucu, burada fail ile suçtan zarar gören arasındaki yakınlık (akrabalık) ilişkisini gözetip; kural olarak re’sen takibi gereken hırsızlık suçu gibi bir eylemi, anılan bu yakınlık iliskisinden ötürü şikayet şartına tabi kılmıştır. Ceza Muhakemesi Hukukunda, kural olarak, kanunilik ilkesi geçerli olmakla birlikte; kanun koyucu, bazı suçlar yönünden dava açılmasını “maksada uygunluk” ilkesi adı altında, bazı organların ya da kişi veyahut kişilerin iradesine bırakmıştır. İşte Ceza Muhakemesi Hukukundaki, maksada uygunluk ilkesinin sonucu olarak kovuşturma şartları ortaya çıkmıştır.

Muhakeme şartı olarak, saydığımız bu unsurlar TCK ve CMK’nın ilgili kısımlarında ayrı ayrı olarak ele alınmış olduklarından; muhakeme şartlarının neler olduğu hususunda yasada bu şartları tek tek belirten herhangi bir düzenleme bulunmadığı gibi muhakeme şartlarının nelerden oluştuğu konusunda yazarlar arasında da henüz bir fikir birliği bulunmamaktadır.

Şikayet ve Talep

Resmi bir makamın şikayeti olarak, adlandırılabilen talep; bazı suçların kovuşturulması, kanun tarafından, belli resmi kisilerin ve makamların talebine bağlanmıştır. Talep, resmi bir makamın şikayetidir ki bu makam, kural olarak Adalet Bakanlığıdır. Adalet Bakanlığı, kanunda yazılı bulunan, talep şartı aranan suç sebebi ile yetkili savcıdan dava açmasını istemektedir.

Örneğin, mağdura göre şahsilik ve evrensellik ilkesinin geçerli olduğu hallerde Türkiye’de yargılama yapılabilmesi Adalet Bakanının talebine bağlıdır. Buna göre “Bir yabancı, 13 üncü maddede yazılı suçlar dışında, Türk kanunlarına göre aşağı sınırı en az bir yıl hapis cezasını gerektiren bir suçu yabancı ülkede Türkiye’nin zararına işlediği ve kendisi Türkiye’de bulunduğu takdirde, Türk kanunlarına göre cezalandırılır. Yargılama yapılması, Adalet Bakanının istemine bağlıdır” (TCK md.12/1).

“Birinci fıkra kapsamına giren suçtan dolayı yabancı mahkemece mahkum edilen veya herhangi bir nedenle davası veya cezası düşen veya beraat eden yahut suçu kovuşturulabilir olmaktan çıkan yabancı hakkında Adalet Bakanının istemi üzerine Türkiye’de yeniden yargılama yapılır” (TCK md.12/4). “İkinci Kitap, Dördüncü Kısım altındaki Üçüncü, Dördüncü, Besinci, Altıncı veYedinci Bölümlerde yer alanlar hariç; birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı Türkiye’de yargılama yapılması, Adalet Bakanının talebine bağlıdır” (TCK md.13/2). “Birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde yazılı suçlar dolayısıyla yabancı bir ülkede mahkumiyet veya beraat kararı verilmiş olsa bile, Adalet Bakanının talebi üzerine Türkiye’de yargılama yapılır” (TCK md.13/3).

Yeni TCK; 12/1. maddesi, yurtdışında Türkiye’nin zararına bir suç işleyip de, yurtdışında hakkında hüküm verilen yabancının Türkiye’de yargılanabilmesini Adalet Bakanlığının talebine (istemine) bağlı tutmuştur. Türk Ceza Kanununun, aynı kurumu ifade etmek için, bazen “talep”, bazen “istem” kavramını kullanması yerinde olmamıştır. Şikayet üzerine, savcı, dava açmak zorunda olmayıp, dava açılabilmesi için gerekli ve yeterli delil bulunup bulunmadığı durumunu araştırdıktan sonra dava açarken; talep üzerine savcının dava açma zorunluluğu vardır. Savcının, dava açmak zorunda oluşu, delillerin, iddianame düzenlemek için yeterli olup olmadığı hususundaki takdir yetkisinin bulunmadığı anlamına gelmektedir. Bu zorunluluk, aynı şekilde iddianameyi kabul edilebilirlik yönünden değerlendirecek olan mahkemeyi de bağlamaktadır. İadeyi gerektiren baska bir sebep bulunmadığı takdirde mahkeme, delilin dava açmak için yeterli olmadığı gerekçesiyle iddianameyi iade edemeyecektir.

Hakeri ve Ünver ise, Adalet Bakanının, yargılama yönündeki istemi, talebi de (örneğin TCK’nın 12/1. md.) yabancı hükümetin şikayetinde olduğu gibi soruşturmanın başlamasını sağlar, ancak savcı, dava açıp açmama konusunda serbest olduğu görüsündedir. Şikayette bulunabilmek için, şikayet süresi aranırken; talepte bu şekilde bir süre söz konusu olmayıp dava zamanasımı süresinin dolmamış olması şartı ile her zaman talepte bulunulabilir. Usulüne uygun olarak, daha önce yapılmış şikayetin suçtan zarar gören şikayetçi tarafından geri alınabilmesi mümkün iken; talep sartı gerçekleştikten sonra talep geri alınamaz. Talep, aynı zamanda bir soruşturma şartı değil sadece kovuşturmasartıdır.

2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu (SPK) 49. maddesine göre; SPK’da yazılı suçlardan dolayı kovuşturma yapılması, Sermaye Piyasası Kurulu tarafından, savcılığa yazılı başvuruda bulunulmasına bağlıdır. SPK mad. 49’da öngörülen “başvuru” bir dava şartıdır. Buna göre SPK’da düzenlenen suçların takibi, kural olarak, kurulun yazılı başvurusuna bağlıdır. Bu olmadan kamu davasının açılması olanaksızdır.

Kovuşturmanın kamusallığı ilkesine, getirilen istisnalardan biri olan izin şartı; yasada yetkili kılınan resmi makamın, suç hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılmasında kamu yararı gördüğünü belirtmesidir. Kanun koyucu, bazı suçlardan dolayı dava açılmasının uygun olup olmadığı konusunda tereddüt ettiği durumlarda, gerekli değerlendirmeyi yapmak ve bir karara varmak yetkisini iddia makamından baksa bir devlet makamına verdiği durumlarda izinden söz edilir. Şu halde izin, belirli suçlardan dolayı ceza davası açılıp yürütülmesinde kamu yararı bulunup bulunmadığı hususunda kanun koyucunun duyduğu tereddüdü yenmek üzere yetkili kılınan makamın kovuşturma yapılmakta yarar gördüğünü belirtmesidir.

İzine bağlı suçlar, aslında re’sen soruşturulması gereken suçlardandır. Ancak bu suçlar, failin, sıfatı nedeni ile dava açılmasında kamu yararı bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi için izne bağlanmışlardır. Memurların kamu görevlerini serbestçe görebilmeleri lüzumu ile izah edilen ve genellikle “idari teminat” adı verilen bu kurumda bir muhakeme engelidir ve bu engelin kalkması bir muhakeme şartıdır. Muhakemenin izne bağlanmasında, bazen suçun mahiyeti (TCK 305. maddesinde ve 306. maddesinde olduğu gibi), bazen suçtan zarar görenin durumu veya nitelikleri (TCK 299. maddesinde olduğu gibi) ve bezen da failin durumu ve nitelikleri (Anayasanın 129/son maddesi ve 4483 Sayılı Yasa hükümleri gereğince olduğu gibi).

Şikayet ve Karar

Kovuşturulması karar alınmasına bağlı suçlar, milletvekili ve parlamento üyesi olmayan bakanların, geçici yasama dokunulmazlıkları kapsamında kalan suçlar için söz konusudur. Anayasamızın 83/2. maddesinde, seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili aleyhinde yapılamayacak muhakeme hukuku işlemleri sayılmıştır. Bunlar; yakalama, sorguya çekme, tutuklama ve yargılamadır. İşte, milletvekillerinin geçici dokunulmazlık kapsamına giren fiilleri sebebi ile, Any. Md. 83/2’de belirtilen “muhakeme işlemleri”nin yapılabilmesi için, TBMM’nin milletvekilliğinin dokunulmazlığının kaldırılmasına “karar” verilmesi gerekir. Muhakeme şartları olarak kabul ettiğimiz; talep, izin ve karar hallerinde söz konusu olan, kamu yararının yerinde ve yine kamuya zarar vermeyecek surette kullanılmasıdır. Şikayet halinde ise aranan şey, kişisel yararla kamu yararı arasında bir uygunluk olup olmadığıdır.

Şikayet ve Müracaat

Müracaat, talep gibi yabancı devletleri ilgilendiren suçlarda, yabancı devletlerin yaptıkları şikayete denir. Bu suçlar, ya aslında şikayete bağlı suçlardır, bu takdirde, şikayeti, ilgili yabancı devlet hükümeti yapmaktadır. Yahut, yabancı devlet bayrağını tahkir suçunda olduğu gibi, dava açılmasında yabancı devletin sakınca olup olmadığını bildirmesi arzu edilen suçlardır. Müracaat, talep gibi resmi bir makamın şikayetidir. Ancak talepten farklı olarak yapılan müracaat üzerine savcılık dava açmak zorunda değildir. Yabancı devlet baskanları aleyhine islenen suçlarda (Örneğin, TCK md. 340), yabancı devlet bayrağını tahkir suçlarında (Örneğin, TCK md. 341), soruşturma yapılabilmesi yabancı devletin müracaatına bağlıdır. Müracaat, şikayetten farklı olarak geri alınamaz. Ayrıca, müracaat, bir süreye bağlı değildir. Kunter gibi Centel yabancı devlet aleyhine işlenen suçlarda, suçtan zarar gören devletin yaptığı şikayeti müracaat olarak adlandırıyor ise de 5237 Sayılı TCK’nın “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler “ adlı Dördüncü Kısım içerisinde yer almaktadır. Buna göre, “Yabancı Devletlerle Olan İlişkilere Karşı Suçlar” ilişkin düzenlemenin bulunduğu 8. Bölümdeki 340, 341 ve 343. madde hükümleri gereğince, anılan suçlar sebebi ile kovuşturma yapılabilmesi, “ilgili (yabancı) devletin şikayetine bağlı” tutulmuştur. Madde metninde “şikayet” ifadesi belirtilerek ayrıca “müracaat” kavramına yer verilmemiştir. Bu bölümde yazılı hükümlerin uygulanması, karşılıklılık koşuluna bağlı tutulup; şikayet şartı gerçekleşse bile bu suçlardan ötürü muhakeme yapılamayabileceği ifade edilmiştir.

TCK’nın, 340 ve 341. maddelerinde yazılı suçlar sebebi ile muhakeme yapılabilmesi için aranan, “ilgili (yabancı) devletin söz konusu suçtan ötürü, “şikayeti” olup, bu şikayetin TCK’nın 73. maddesindeki şartlar dışında, bir baska istisnai hüküm içerdiğini veya buna kavram olarak şikayet dısında bir terim düsünmek kanımızca mümkün değildir. Zira, yasada ve ilgili maddeler gerekçelerinde buna dair herhangi bir istisnai düzenleme ve kavram ismi (müracaat gibi) getirilmemistir. Yabancı devletin müracaatı şikayet niteliğinde olduğundan, şikayet süresi aranmalıdır. Aynen şikayette olduğu gibi, söz konusu bu suçlar sebebi ile savcı dava açmaya mecbur değildir ve yabancı devletin yapmış olduğu şikayeti geri alabilmesine engel herhangi bir durumun olmamaktadır.

Şikayet ve İhbar

İhbar, haber verme, bildirme veya duyurma demektir. Re’sen kovuşturulan bir suçtan haberdar olan kimsenin, bu durumu, yetkili makamlara bildirmesi olan ihbarda; ihbar eden, suçtan zarar gören kimse olabileceği gibi, suçla ilgisi bulunmayan üçüncü bir kişi de olabilir. Suçun şikayete bağlı olmadığı, re’sen kovuşturulan suçlarda, suçtan zarar görenin yaptığı bildirim teknik olarak şikayet olmayıp ihbardır. Uygulamada genelde bu ayrıma uyulmadan şikayetçi terimi kullanılmaktadır.

Bir suça ilişkin ihbar ve şikayetlerin hangi kurumlara yapılabileceği, CMK’nın 158. maddesinde düzenlenmiştir; bu maddeye göre, ihbar ve şikayet, Cumhuriyet Bassavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir. Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikayet, ilgili Cumhuriyet Bassavcılığına gönderilir. Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye’nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikayette bulunulabilir. İhbar, şekle bağlı olmayıp, yazılı ya da sözlü olabilir. İhbar eden (muhbir), kimliğini yazarak (söyleyebileceği gibi), imzasız bir mektupla, ya da adını bildirmeden telefonla ihbarda bulunabilir. Suç ihbarları veya şikayetlerinin sözlü olarak yapılması durumunda, CMK’nın 158 maddesinde sayılan yetkililerin hemen tutanak düzenlemeleri zorunludur.

CMK’nın 158/4. maddesi gereğince; bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikayetin, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesi gerekmektedir.

İhbar ya da şikayette bulunmak aynı zamanda bir haktır. Dolayısıyla ihbar ya da şikayette bulunma hakkının engellenmesi suçtur (TCK md. 121). Öte yandan, işlenmekte olan bir suçu yetkili makamlara bildirilmemesi de suç olarak kabul edilmiştir. Yine, işlenmiş olmakla birlikte, sebebiyet verdiği neticelerin sınırlandırılması halen mümkün olan bir suçu bildirmeyenin fiili de suç teşkil etmektedir (TCK md.278). Böylelikle TCK md. 278 herkes bakımından genel bir ihbar yükümlülüğü getirmiştir.

CMK’nın 159. maddesi de özel bir ihbar yükümlülüğü getirmektedir. Bir ölümün doğal nedenlerden meydana gelmediği kuşkusunu doğuracak bir durumun varlığı veya ölünün kimliğinin belirlenememesi halinde; kolluk görevlisi, köy muhtarı ya da sağlık veya cenaze işleriyle görevli kişiler, durumu derhal Cumhuriyet Bassavcılığına bildirmelidirler. Kuşkulu ölümleri bildirmeyen, bu görevlilerin, cezai sorumlulukları bulunmaktadır. Yasayla verilen ve yerine getirilmesi zorunlu olan görevi yapmamak, adli görevi savsama suçunu oluşturur. Bu sorumlular hakkında dava açılması, 4483 SK’nun uyarınca soruşturma izni alınmasına bağlı değildir. Kuşkulu ölüm olayını bildirmeme, TCK’nın 279. maddesine girmeyen özel hüküm niteliğindedir. Bildirim yapılacak makam Cumhuriyet savcısı ile sınırlandırılmış olup kuşkulu ölüm olayını kolluğa bildirmekle, bu görev tam olarak ifa edilmiş sayılmaz. CMK’nın 159. maddesinde sayılan görevlilerden, bu yükümlülüğe aykırı davrananlar TCK’nın 278, 279 ve 280. maddelerine göre cezalandırılabilirler.

Suçluların cezalandırılmasını devletten istemek, kişi açısından bir hak olduğu gibi; herhangi bir suç olgusunun gerçekleştiğini öğrenen kişinin durumu suçu takibe yetkili makamlara bildirmesi, aynı zamanda bir yükümlülüktür. Bu itibarla, herhangi bir suç olgusunun gerçekleştiğini öğrenmesine rağmen, durumun suçu takibe yetkili makamlara bildirilmemesi, genel olarak haksız bir davranıştır. Ancak, izlenen suç siyaseti gereğince sadece belli suçların bildirilmemesi veya sadece belli kişilerin bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemesi, suç olarak tanımlanmıştır (TCK 278. Madde Gerekçesi 2. Paragraf Metni).

Şikayet, ancak takibi şikayete bağlı suçlar açısından söz konusu olup, bir hak ancak yükümlülük değildir. Suçtan zarar gören kişi bu hakkını kullanabileceği gibi, kullanmayabilir. Bununla birlikte, kişi re’sen takibi gereken (takibi şikayete bağlı olmayan) bir suçtan zarar görmüş ise yapacağı başvuru şikayet değil, ihbardır. Dolayısıyla TCK’nın 278. maddesinin takibi şikayete bağlı suçlarda uygulanması mümkün değildir. Zira, zarar gördüğü suç sebebi ile suçtan zarar gören kimseyi ayrıca bu suçu ihbar ile yükümlü kılmak ve bu yükümlülüğe aykırı davrandığından bahisle hakkında takibat yapmak adalet duygusu ile bağdaşmayacaktır.

Şikayet ve Uzlaşma

Uyuşmazlıkların çözümünde doğal olan ve sık başvurulan yöntem yargısal makamlarda açılan dava yolu ile hakkın aranılması ve bir çözüme ulaşılmasıdır. Ancak, tarihsel olarak dava asamasından önce uygulanan ve uyuşmazlığı sona erdirmekte kullanılan çesitli yöntemler zamanla kurumsallaşmış ve kısaca “ADR” olarak ifade edilen “Alternative Dispute Resolution-Alternatif Uyuşmazlık Çözümü”, ortaya çıkmıştır.

Alternatif kelimesi sözlükte “seçenek” olarak tanımlanmıştır. Uzlaşma sistemi Anglo- Amerikan hukukundan dünyaya yayılmış ve Avrupa hukuk sisteminin de benimsediği alternatif çözüm sistemlerinden biridir.

Yirmi birinci yüzyıl adalet sisteminde, ceza adaleti yerine getirilirken, mağdurun tatmin edilmesi fikri ön plana çıkarılmış durumdadır. Bu amaçla ceza muhakemesinin tüm evrelerinde mağdura bir kısım haklar ve yetkiler tanınması öngörülmüş; suça karşı sadece ceza yaptırımı yeterli görülmeyerek, mağdurun zararını onarım sistemi (onarıcı adalet) kabul edilmiştir. Suçun failine, acı vermeyi temel amaç sayan “ders verici” adalet anlayışı 18. yüzyıl sonlarında etkinliğini yitirdiği gibi, suçluyu ıslah ederek toplumla uyumlu yaşamasını sağlayacak davranış modeli kazandırmayı amaçlayan ve bu amacı gerçekleştirmek üzere cezaevlerini araç olarak kullanan “ıslah edici adalet anlayışı” da 20. yüzyılın sonunda etkinliğini önemli ölçüde yitirmiştir.

Türkiye’de yargı fonksiyonunun gereksiz ve ağır iş yükü altında etkinliğinin azaldığı bir gerçektir. Özellikle tarafların serbestçe tasarruf edebilecekleri konularda gerek hukuk yargılamasında gerekse ceza yargılamasında alternatif çözüm usullerinin öngörülmesi önemli bir işlevi yerine getirecektir.

Bu gelişmeler sonucunda, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılıTürk Ceza Kanunu ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda ‘uzlaştırma’ ile ilgili düzenlemeler yapılmış ve böylece Türk Ceza hukuku sisteminde uyusmazlıkların alternatif çözüm usulü kabul edilmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun, ‘Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar, uzlaştırma’ başlığı ile düzenlenmiş.

Uzlaşmaya ilişkin TCK’da bulunan md. 73/8.’de 5560 SK ile yapılan değisiklikten önceki madde metni; “Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hakim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir”, şeklinde düzenlenmiştir

Yasada, 19.12.2007 Tarih, 5560 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu bu son fıkra madde metninden çıkartılmış; aynı tarih ve sayılı yasa ile uzlaşma kurumunun düzenlendiği 5271 Sayılı CMK’nın ise 253 ve 254. maddelerinde de birtakım değişiklikler yapılmıştır.

1- Uzlaşma Kapsamındaki Suçlar

Uzlaşma kurumunun uygulanabileceği suçlar, CMK’nın 253/1-a.b maddelerinde belirtilmiştir. Buna göre;

a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar.

b) Şikayete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Kasten yaralama (üçüncü fıkra hariç, madde 86; madde 88),

2. Taksirle yaralama (madde 89),

3. Konut dokunulmazlığının ihlali (madde 116),

4. Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması (madde 234),

5. Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (dördüncü fıkra hariç, madde 239), suçları uzlaşma kapsamında yer alan suçlardır.

Bu şekilde, tadadi olarak belirtilen uzlaşmaya tabi suçları yorum yolu ile de olsa genişletmek mümkün olmayıp; 5560 Sayılı Yasa ile getirilen bu değisiklikten önce yürürlükte bulunan 5395 Sayılı ÇKK’nun 24 maddesindeki düzenleme ile 18 (ve 15) yaşından küçükler hakkında uzlaşma kurumunun uygulanması hususundaki tereddütler ve uygulamada yaşanılan sorunlar giderilmiştir.

2- Uzlaşmanın Koşulları

a- İşlenmiş Bir Suçun Bulunması

Suç, bir haksızlıktır. Her suç, bir haksızlık teskil eder. Ancak, her haksızlık, suç oluşturmaz. Suç, bir hukuki değer ihlalini ifade eder. Temelinde hukuki değer koruması olmayan bir suç tanımı olamaz. Hukuki değer, bir hukuk toplumunda geçerli olan değerleri ifade eder ve dayanağını, davranış normları oluşturur. Sanık tarafında mağdura yönelik haksız fiil ve davranışların suç olması için suçun yasal unsurlarını içermeli. Ayrıca, suç oluşturan haksız hareketin sanık tarafından işlendiğine dair makul bir şüphenin bulunması da şarttır. Bu, dava açmanın koşuludur.

Cumhuriyet savcısı, tüm delilleri toplayıp kamu davası açabilecek bir aşamaya gelmiş ve şüphelinin mevcut delil durumuna göre suçun faili olduğu söylenebilecek ise şüpheli hakkında uzlaşma yöntemine başvurabilecektir.

Hakkında makul şüphe bulunmayan sanık için, soruşturma yapılmayacağı gibi kovuşturmada açılmayacağından uzlaşma söz konusu olmayacaktır. Bu koşul ile masum insanlar hakkında olası bir soruşturma halinde, yalnızca mahkemelerde daha fazla uğraşmamak için veya değişik nedenlerle suçu üstüne alma amacında olanlar korunmuş olmaktadır. Bunula birlikte, işlenen suçun yasada cezalandırılması öngörülmelidir. Genel ve özel yasalarda cezası öngörülmeyen haksızlık, suç olarak kabul edilemez.

b- Suçun Uzlaşma Kapsamında Olması

Ceza Muhakemesi Kanununda, 5560 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklik sonucu, CMK’nın 253/1. maddesine göre, uzlaşma kapsamında kalan suçlar, üç ayrı kategoriye ayrılmış bulunmaktadır. Buna göre;

a) Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlar,

b) Şikayete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, Türk Ceza Kanununda yer alan ve CMK’nın 253/1 maddesinin b. fıkrasında katalog halinde gösterilen suçlar,

c) Sorusturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olanlar hariç olmak üzere; diğer kanunlarda yer alan suçlarla ilgili olarak uzlastırma yoluna gidilebilmesine olanak sağlayan ayrıca bir kanunu hükmünün olması gerekmektedir (CMK md. 253/2).

Kanundaki bu düzenleme iki türlü anlaşılabilir:

a) Türk Ceza Kanunu dışındaki kanunlardaki şikayete bağlı suçlarda, uzlaştırma yolu tamamen kapatılmıştır. Uzlaşma yolunun açılabilmesi için, kanunda açık düzenleme bulunması gerekir.

b) Diğer kanunlardaki şikayete bağlı olan suçlar, kuralın istisnası olarak gösterildiği için, uzlaşmaya tabidir, fakat şikayete bağlı olmayan diğer suçlarda kanunda uzlaşma yolunu kabul eden açık hüküm bulunmalıdır.

Biz ikinci anlayıştan yanayız. Zira, kanun sorusturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçları, TCK’da yer alan şikayete bağlı suçlar diye ayırmadan, genel olarak uzlaşmaya bağlı tutmustur (CMK md.253/1-a). Bu nedenle de CMK 253/2 maddesindeki düzenlemede, birinci fıkrayı saklı tuttuğunu hatırlatmaktadır. Böylece, Çek Suçları, Vergi suçları, İİK’daki suçlar, FSEK’deki suçlar, Patent Kanunu’ndaki ve Markalar Kanunu’ndaki bazı suçlar, şikayete bağlı oldukları oranda, bizce, uzlaşma kapsamındadırlar.

c- Suçta Zarar Görenin Gerçek Kişi veya Özel Hukuk Tüzel Kişisi Olması

Suçtan doğrudan doğruya zarar gören; kanundaki fiilin işlenmesinden dolayı haklı bir menfaati zarara uğrayan kimse şeklinde anlaşılmalıdır. Maddi zarar; mağdurun mal varlığında, mağdurun rızasına aykırı olarak meydana gelen azalmayı ifade eder. Maddi zarar fiili zarar (menfi zarar) şeklinde olabileceği gibi, kardan mahrumiyet (müsbet zarar) şeklinde de olabilir.

Manevi zarar; suçun işlenmesinden ötürü, mağdurun çektiği acı ve üzüntüyü ve manevi sarsıntıyı gidermeye yardımcı olacak bir tatmin yoludur. Manevi zarar, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçların hepsinde mümkün olmayıp, fail tarafından işlenen suçun, mağdurun kişilik haklarına yönelik olması, şeref ve haysiyeti ihlal etmiş olması durumlarında mümkün olabilecektir. Manevi tazminat türü, genelde bir miktar para olabileceği gibi paranın yerine kaim başka bir tazmin yolu da olabilir. Suçtan zarar gören, gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olanlar uzlaşma kurumundan yararlanabilecktir. Yasanın bu açık hükmü karşısında kamu hukuku tüzel kişisinin uzlaşmada taraf olamayacağı açıktır. Gerçek kişiler; Medeni Kanunumuzun 28. maddesine göre “Kişilik, çocuğun sağ olarak tamamıyla doğduğu andan başlar…” şeklinde düzenlenmiştir. Bundan da anlaşılan, çocuğun, sağ olarak tamamıyla doğduğu andan itibaren kişiliğin başlayacağı ve Ceza Hukukumuz açısından suçun mağduru olabileceğidir. Doğmadan önce anne karnında olan ceninin suçun mağduru olması mümkün değildir.

Tüzel kişiler; Medeni Kanunumuzun 47. maddesinde “Başlıbaşına bir varlığı olmak üzere örgütlenmiş kişi toplulukları ve belli bir amaca özgülenmiş olan bağımsız mal toplulukları, kendileri ile ilgili özel hükümler uyarınca tüzel kişilik kazanırlar.” şeklinde düzenlenmiştir. Konumuz açısından suçun mağduru gerçek ve tüzel kişiler olabilir. Bu itibarla kamu tüzel kişileri veya tüzel kişiliği olmayan mal toplulukları suçun mağduru olamazlar.

Kuramsal olarak bütün kamusal işlerin Devlet tüzel kişiliği adına yürütülmesi düşünülebilir. Ancak, yerinde yönetim ilkesinin uygulanması, Devlet tüzel kişiliğinden baska ve özel hukuk tüzel kişiliğinden farklı olarak kamuya özgü tüzel kişiliği gerektirmiştir ki, bunlara kamu tüzel kişileri denmektedir. Kamu hukuku tüzel kişileri, kamu otoritesini temsil ederek, yasayla kurulabilirler. Bu tüzel kişilerde, özel hukuk tüzel kişilerine oranla Devlet yönetimi daha yoğundur. Yerel yönetim kuruluşları, hizmet yönünden yerinde yönetim kuruluşları ve meslek kuruluşları bu kapsamdadır. Bunlar aleyhine işlenen suçlarda uzlaşma yöntemine başvurulamaz.

Yeni TCK ve CMK’nın yürürlüğe girmesinden sonra, 5560 Sayılı Yasa ile değişiklik yapılıncaya kadar bu konuda uygulamada tereddütler yaşanmış olup, bir kısım yer savcılık ve mahkemeleri tarafından, suçtan zarar göreni kamu tüzel kişisi olan özellikle hırsızlık ve mala zarar verme suçlarında, 5395 SK’nun 24/1-2 maddesi hükümleri gereğince, uzlaşma kurumu uygulanmak suretiyle, bir takım kararlar verilmiştir.

d- Failin Cezai Ehliyet Durumu

Failin, eylemin hukuki anlam ve sonucunu algılaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olması, cezalandırmanın ön koşuludur. Bu nedenle, 12 yaşından küçük failler hakkında uzlaşma yöntemi izlenemez. 15 yaşını doldurmayan failler ile ilgili olarak, eylemin hukuki anlam ve sonucunu algılanması durumunu bildirir raporun alınması zorunludur. Hukuki anlam ve sonucu algılama konusunda olumsuz raporun düzenlenmesi durumunda bu kişiler hakkında da uzlaşma yolu izlenemeyecektir. Failin, 18 yaşından küçük olması durumunda, isteminin yasal temsilci aracılığıyla alınması gerekir. Özellikle zararın giderimi, veli veya vasinin dinlenmesini zorunlu kılmaktadır.

3- Uzlaşma Usulü

Uzlaşma kararının, verilmesi için Cumhuriyet savcısı tarafından gerekli araştırma ve soruşturma işlemlerinin yapılması ve neticede “yeterli şüphe” elde edilmesi gerekir. Cumhuriyet savcısı, dava açacak kadar olgun olan ve kamu adına kovuşturma yapılabilmesi için gerekli ve yeterli delil var ise “uzlaşma” yolunu işletmelidir. Aksi halde, kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermesinin daha uygun olduğu görüsündeyiz. Hatta uzlaşma kapsamındaki suçun şüphelisi mağdur olduğunu iddia eden şahsın tüm zararlarını gidermeyi yani uzlaşmayı kabul etse bile Cumhuriyet savcısı, suç tipine göre “yeterli şüphe” varlığı durumunu takdir ederek uzlaşma kurumunu isletmelidir. Yoksa, başkalarını suçlayarak asılsız isnatta bulunan, mağdur olduğunu iddia eden kimselerin haksız kazanç elde etmelerine sebep olunabilir.

Soruşturma konusu suçun, uzlastırmaya tabi olması halinde, Cumhuriyet savcısı veya talimatı üzerine adli kolluk görevlileri, şüpheli ve suçtan zarar gören kimseye uzlaşma teklifinde bulunur. Şüphelinin ve suçtan zarar görenin reşit olmaması halinde, uzlaşma teklifi bunların kanuni temsilcilerine yapılır (CMK md.253/4).

4- Uzlaşma Kapsamı Dışında Kalan Suçlar

Sorusturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olsa bile, etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda, uzlaştırma yoluna gidilmez.

Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar

Buna göre, TCK’nın 102/1. maddesinde düzenlenen cinsel davranışla, bir kimsenin cinsel dokunulmazlığının ihlal edilmesi halinde, suçun soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olmasına rağmen, uzlaşma uygulanamayacaktır. Yine aynı düşüncelerle, TCK’nın 104/1. maddesi kapsamına giren cebir, tehdit ve hile olmaksızın 15 yaşını bitirmiş çocukla cinsel ilişkide bulunma suçu ile TCK’nın 105/1. maddesi kapsamındaki cinsel taciz suçu hakkında uzlaşma hükümleri uygulanmayacaktır.

b- Etkin Pişmanlık Hükümlerine Yer Verilen Suçlar

Malvarlığına karşı suçlar başlığı altında, daha az cezayı gerektiren haller (Örneğin, TCK md.144) bu kapsamda sayılabilir.

c- 3167 SK’da Düzenlenen Karşılıksız Çek Keşide Etme Suçu

Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun’un 16/c maddesi, karşılıksız çek keşide etme suçunda (m. 16), çek tutarı veya karşılıksız kalan kısmıyla birlikte buna eklenecek belirli bir tazminatın ödenmesi durumunda, ceza davasının açılamamasını ya da davanın düşmesini düzenlemektedir. Takibi şikayete bağlı suçlardan olan karşılıksız çek keşide etme suçunu, uzlaşma kurumunun uygulanmasından istisna tutan, Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından, 5237 Sayılı TCK ve 5271 Sayılı CMK’nın yürürlüğe girmesinden yaklaşık bir ay kadar sonra verilen kararda, bu durum tartışılmıştır. Sonuçta; “karşılıksız çek keşide etme” suçunun uzlaşma kapsamında olmadığına karar verilmiştir.

Şikayet Uzlaşma İlişkisinden Doğan Sonuçlar ve Değerlendirme Uzlaşma kurumunun, mukayeseli hukuktaki benzer uygulamalara paralel olarak, hukuk sistemimizce kabul edilmesi takdirle karşılanmakta ise de uzlaşmanın sadece şikayete tabi suçlar açısından kabul edilmesini yeterli bulunmamaktadır. Uzlaşma, bir yandan mağdurun korunmasına, diğer yandan, muhakemenin olabildiğince erken bir aşamasında uyuşmazlığı sona erdirerek yargının iş yükünün hafiflemesine, nihayet insanları barıştırmak suretiyle daha kalıcı bir sosyal barışa hizmet etmektedir.

Zira, şikayetten vazgeçme kurumu, muhakemede bir karar verilmeksizin sona ermesini sağlamak bakımından uzlaşmaya göre daha geniş bir olanak sağlamaktadır. Suçtan zarar gören kimse, bizim sistemimiz gereğince, şikayete tabi suçlarda hüküm (CMK m. 223) verilinceye kadar, şikayetinden vazgeçmek suretiyle muhakemenin düşmesini sağlamak olanağına sahiptir. Zaten, uygulamada da şikayete tabi suçlarda, suçtan zarar gören ve sanık kendi aralarında bir anlasma olanağını her zaman aramakta ve bu olanağın bulunması halinde de şikayetten vazgeçme kurumu işletilmektedir. Kaldı ki, uzlaşma kurumunun uygulanması şikayetten vazgeçmeyle kıyaslandığında daha zor ve masraflıdır. Şikayetten vazgeçmede fail mağdura herhangi bir ödemede bulunmak zorunda olmadığı gibi, bir ödemede bulunacaksa bile büyük bir olasılıkla bu ödeme uzlaşmadakinden daha az olacaktır.

Çünkü, uzlaşmada suçtan zarar görenin maddi ve manevi zararı yanında uzlaşma işleminin giderlerinin de fail tarafından ödeneceği hususu, 5560 SK ile CMK’nın 253. maddesinde yapılan değisiklikten sonra “Uzlaştırmacıya, Cumhuriyet savcısı tarafından çalışma ve masraflarıyla orantılı bir ücret takdir edilerek ödenir. Uzlaştırmacı ücreti ve diğer uzlaştırma giderleri, yargılama giderlerinden sayılır. Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde bu giderler Devlet Hazinesi tarafından karşılanır” hükmü (CMK md. 253/23), getirilmiş olup, yapılan uzlaşma faaliyetleri sonucu uzlaşma gerçekleşmediği takdirde, yapılan uzlaşma giderleri “yargılama giderleri” arasında sayılacak ve sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi halinde bu giderler sanık üzerinde bırakılacaktır (CMK md. 325/1).

Buna karşılık, şikayetten vazgeçmede, failin bu tür ödemeleri yapması kanuni bir zorunluluk değildir. Diğer taraftan, uzlaşma görüşmeleri CMK’nın 253. maddesinde öngörülen bir usule göre yürümek zorundadır ki, bu durum hem suçtan zarar gören hem de failin daha kolay bir yöntem olarak şikayetten vazgeçmeye yöneltecektir. Uzlaşmanın, suçtan zarar gören ve failin özgür iradeleri ile gerçekleşmesi ve bu durumun da Cumhuriyet savcısı veya hakim tarafından saptanması gerekmektedir. Yani uzlaşmanın tarafların özgür iradeleriyle gerçekleşmediğine kanaat getiren Cumhuriyet savcısı ya da hakim uzlaşmayı kabul etmemek yetkisine sahiptir (CMK md. 253/17).

Şikayetten vazgeçmede, Cumhuriyet savcısı ya da hakimin, suçtan zarar görenin zararının giderilip giderilmediğini arastırma yetkisi bulunmadığı gibi, suçtan zarar görenin şikayetinden vazgeçmesinin onun özgür iradesine dayanıp dayanmadığını araştırmak yetkisi de bulunmamaktadır. Suçtan zarar görenin şikayetinden vazgeçmesi halinde, bunu kabul edip etmemek yetkisi Cumhuriyet savcısı ya da hakime tanınmamış olup, soruşturma evresinde savcılık tarafından “kovuşturmaya yer olmadığına”, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından davanın “düşmesine” karar verilmek zorundadır.

5237 Sayılı TCK ilk halinde “soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı bulunan suçlarda” uzlaşma mümkün iken (md. 73/8), 5237 Sayılı TCK’da 5560 Sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten sonra soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı bulunan suçların yanında, CMK’nın 253/1-b maddesinde belirtilen, katalog suçlar açısından da uzlaşmanın mümkün kılınmasının, korunan hukuksal değer ve suç için öngörülen cezanın türü ve miktarı kriterleri dikkate alınmak suretiyle, şikayete tabi olmayan suçlarda da uzlaşma kurumunun mümkün hale getirilmesinin uzlaşmanın ceza muhakemesi sistemimizde, fonksiyon gören bir kurum olabilmesi için bunun gerektiğini düşünüyoruz.

Şikayete tabi olmak koşuluyla, gerek TCK’da öngörülmüş olan gerekse özel ceza kanunlarında düzenlenmiş olan bütün suçlarda uzlaşma mümkündür. Ancak her uzlaşmaya tabi suçun kovuşturmasının yapılabilmesi için şikayet gerekmemektedir. Ceza Muhakemesi Kanununun 253/1-b. maddesinde belirtilen, katalog suçlardan olan TCK’nın 234. maddesinde düzenlenen “çocuğun kaçırılması ve alıkonulması” suçunun soruşturulmasına re’sen başlanması gerekmekle birlikte, uzlaşma kurumuna başvurulduktan sonra müzakerelerden, çıkan, olumlu-olumsuz sonuca göre fail ya da failler hakkında ya “kovuşturmaya yer olmadığı kararı” verilecek ya da dava açılacaktır. Uzlaşma sonucunda, şüphelinin edimini defaaten yerine getirmesine karar verildiği ve bu hususta uzlaşıldığı durumda, soruşturma konusu fiil hakkında, kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir. Edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arzetmesi halinde, CMK’nın 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın, şüpheli hakkında, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilir. Erteleme süresince, zamanaşımı işlemez. Kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararından sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi halinde, CMK’nın 171.maddesinin dördüncü fıkrasındaki sart aranmaksızın, kamu davası açılır. Uzlaşmanın sağlanması halinde, soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açılamaz; açılmış olan davadan feragat edilmiş sayılır. Bu yönleri de gözetildiğinde uzlastırma, etkisini, sadece ceza hukuku alanında değil, özel hukuk alanında da göstermektedir. Uzlaştırmanın sonuçsuz kalması halinde, tekrar uzlaştırma yoluna gidilemez (CMK md. 253/19-18).

Nispi şikayete bağlı suçlarda uzlaşma, ancak eylemi şikayete tabi kişiler açısından mümkündür. Aynı suçu işlemiş olmalarına rağmen, eylemi kendiliğinden soruşturulan (ve kovuşturulan) kisiler açısından uzlaşma mümkün olmayacaktır. Birden çok suçtan zarar gören kimsenin bulunması halinde, bunların her birisinin, bağımsız olarak şikayet hakkı bulunduğundan uzlaşmanın sonuç doğurabilmesi için bütün suçtan zarar görenlerle uzlaşmanın gerçeklesmesi gereklidir. Suçtan zarar görenlerden birisiyle, yapılacak uzlaşma diğerleri açısından soruşturma veya kovuşturmanın devamına engel olmayacaktır. Yine bu tür hallerde, takibi şikayete bağlı suçlarda, soruşturma, şikayet eden suçtan zarar gören açısından yapılacağından, şikayet etmeyen (feragat eden) ya da şikayet süresini geçirmis olması nedeniyle kendisi açısından soruşturma yapılmayan suçtan zarar gören kimse ile bir uzlaşma söz konusu olmayacaktır. Uzlaşmanın şikayete tabi suçlar için öngörüldüğü hallerde, bu durumun bir sonucu olarak suçtan zarar gören uzlaşma süreci devam ederken veya uzlaşma gerçeklesip de henüz zarar giderilmeden önce şikayetinden vazgeçerek uzlaşmayı geçersiz hale getirebilir. Kanunumuzda, bu anlamda herhangi bir sınırlama ya da özel düzenlemeye yer

verilmemiştir. Başarısız bir uzlaşma sonucunda, açılan kamu davasında da suçtan zarar gören şikayetinden vazgeçerek, kamu davasının düşmesini sağlayabilir. Hatta, başta uzlaşmayı kabul etmeyip muhakemenin gidisatını görmek isteyen ve kendisi hakkında olumsuz bir sonuç çıkacağını hisseden sanığın, uzlaşma yerine daha ileri asamalarda suçtan zarar görenle yapacağı özel bir anlaşma sonucunda onun şikayetinden vazgeçmesini sağlama çabası da söz konusu olabilir.

Şikayete ve Uzlaşmaya Tabi Suçlarda Kolluk Tarafından Yapılan Soruşturma İşlemleri

Yıldız’a göre, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçtan söz edilerek şikayet söz konusu olmadığında “soruşturma ve kovuşturma yapılamayacağının” belirtilmiş olmasının sonucu olarak, bir suç şüphesinin varlığını öğrenen yetkili merciler, şikayet koşulu gerçekleşmedikçe bu suçla ilgili hiçbir işlem yapamayacaktır. Zira, CMK’nın 2. maddesindeki tanıma göre, suç şüphesinin öğrenilmesiyle soruşturma başlamış olacaktır. TCK’nın 73/1. maddesi de şikayete tabi suçlarda şikayet koşulu gerçekleşmedikçe, soruşturma yapılmasını yasakladığından şikayet koşulu gerçekleşinceye kadar yetkili merciler o suçla ilgili delilleri toplama ya da en azından muhafaza altına alma niteliğinde işlemler dahi yapamayacaktır.

Çolak ve Taskın’a göre, kolluğun uzlaşmaya tabi suçlarda yakalama yetkisi yoktur; CMK’nın 90/3. maddesindeki hüküm sebebi ile bu sonuca vardığını düsündüğümüz Çolak ve Taşkın ile şikayete tabi suçlarda bu şart gerçekleşmedikçe mutlak manada hiçbir muhakeme işlemi yapılamayacağını ifade eden Yıldız’ın görüşlerine katılmamaktayız. Suçların re’sen kovuşturulması ilkesine, bir istisna getiren, kovuşturma yapılabilmesini “şikayet” sartına tabi kılan TCK’nın 73/1. maddesinin getirdiği düzenlemeye, CMK’nın 90/3 maddesi ile yasakoyucu tarafından getirilen bilinçli bir istisnai hükümdür. Bir başka ifade ile suçların re’sen takibine dair istisnanın istisnası diyebileceğimiz, takibi şikayete bağlı suçlar konusunda yakalamaya ilişkin (çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malullük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanmasının şikayete bağlı olmadığını belirten), CMK’nın 90/3. maddesi hükmünün unutulmaması gerekmektedir. Zira delilleri toplama niteliğinde dahi bir işlemin yapılamaması durumunun suçtan suçtan zarar gören, CMK’nın 90/3. maddesinde belirtilen kişilerin hukuki güvenliğini, suçla ilgili delil elde etme, eylemin failini belirleyebilme imkan ve kabiliyetinin zayıflamasına neden olabileceği kanaatindeyiz.

Yakalamanın düzenlendiği CMK’nın 90. maddesi ile bu madde gerekçesinde ve 1 Haziran 2005 Tarih, 25832 Sayılı RG’ de yayınlanan “Yakalama, Gözaltına Alma veİfade Alma Yönetmeliği” nin 5. maddesinde bu şekilde bir hükümden bahsedilmemiştir. Herkesin, yakalama yapamadığı durumlarda, müzekkereli ve müzekkeresiz olmak üzere, iki tür yakalamadan söz edilir.

Mehaz Kanun olan Alman Ceza Usul Yasası, şikayet üzerine kovuşturulabilen suçlarda henüz şikayet olmadan da yakalamayı kabul etmektedir. Yakalamanın, herkes tarafından kabul edilmesindeki gerekçe, işin niteliğinden kaynaklanan “gecikemezlik” zorunluluğuna dayanmaktadır. Bu nedenle, hemen başvurulması gereken yakalama işleminin şikayet sebebi ile geciktirilmesi tedbiri uygulanamaz hale getirir. Şayet, ilgiliye şikayeti olup olmadığını sormak için yeterli süre tanıyacak kadar fail kaçmamış, beklemiş olsaydı, zaten yakalamanın şartları oluşmazdı.

CMK’nın 90/2. maddesine göre; kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine derhal başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.

Buna göre, kolluk görevlileri;

a) Tutuklama kararı veya

b) Yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde;

Cumhuriyet savcısına veya amirlerine derhal başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptir.

Uzlaşmaya tabi suçlar, kovuşturulması şikayete tabi suçlardan oluşmamaktadır. Bu sebeple, re’sen takibi gereken ve kimliği bilinmeyen bir failin işlediği bir suça muttali olan adli kolluk görevlileri, 2559 Sayılı PVSK’nun 13/A ve CMK’nın 90/2. maddeleri gereğince yakalama işlemini yapabilecektir.

Bu durumun, aksini düşünmek, şikayet şartına tabi olmayan ancak uzlaşma hükümlerinin uygulanması mümkün olan suçlarda failin tespitinde zorluk ve gecikmelere, uzlaşma gerçekleşse bile, bunun gerçekleşme süresinin uzamasına ve de suçtan zarar görenin doğrudan veya dolaylı olarak zararının artmasına, hatta, suç sebebi ile oluşan mağduriyetinin giderilebilme imkanının ortadan kalkmasına sebep olabilecektir. Suçtan zarar görenin, suçtan ötürü gerçeklesen mağduriyetini gidermeye yönelik bir kurum olan uzlaşma kurumunu, re’sen takibi gereken suçlar açısından da uygulanabilir. Bu husus dikkate alındığında, muhakemenin gerçekleşmesine yani soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin yapılabilmesi (suç sebebi ile bu işlemlere başlanabilmesi) için gerekli olan, şikayet kurumu ile dava açılabilmesine engel olan ancak soruşturma yapılmasına engel olmayan, uzlaşma kurumunu yakalama işlemi açısından aynı hükümlere tabi tutmanın yukarda açıkladığımız sebeplerden ötürü uygun olmadığını düşünüyoruz. Cumhuriyet savcısı, uzlaşma teklifini açıklamalı tebligat veya istinabe yoluyla da yapabilir. Şüpheli, mağdur veya suçtan zarar gören, kendisine uzlaşma teklifinde bulunulduktan itibaren üç gün içinde kararını bildirmediği takdirde, teklifi reddetmiş sayılır (CMK md. 253/4).

Yasanın ilk şeklinde, soruşturma safhasında uzlaştırmanın Cumhuriyet savcısı tarafından yapılması gerektiğine dair düzenlemenin değiştirilerek, Cumhuriyet savcısının talimatı üzerine, adli kolluk görevlisinin de uzlaşma teklifinde bulunabilmesi imkanının getirilmesinin isabetli bir değişiklik hükmü olduğunu düşünüyoruz. Zira, soruşturma aşamasında uzlaşma teklif görev ve yetkisinin sadece Cumhuriyet savcısına verilmiş olması soruşturma ve dolayısı ile muhakemenin uzaması sonucunu doğuruyordu.

Soruşturma konusu suçun, uzlaşmaya tabi olması halinde, Cumhuriyet savcısı veya talimatı üzerine adli kolluk görevlisi, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar görene uzlaşma teklifinde bulunur. Şüphelinin, mağdurun veya suçtan zarar görenin reşit olmaması halinde, uzlaşma teklifi kanuni temsilcilerine yapılır. Uzlaşmaya tabi suçlarda, kolluk ifade almadan önce uzlaşma hakkını, uzlaşma kurumu mahiyetini taraflara bildirmelidir. Kolluk, sadece kişiye uzlaşma hakkının olduğunu hatırlatmalıdır. Kolluğun uzlaşmayı yürütme ve sonuçlandırma yetkisi bulunmamaktadır.

Suçtan Zarar Görenlerin Çokluğu

Birden fazla suçtan zarar görenin varlığı durumunda, bunlar birbirlerinden bağımsız olarak şikayet haklarını, birlikte veya ayrı ayrı kullanabilirler. Mağdurlardan birinin şikayet hakkını kullanmaması, diğerlerine etkili olmayacaktır. Şikayet hakkı olan birkaç kişiden birinin, yasal şikayet süresini geçirmesi, diğer suçtan zarar gören kişilerin haklarının düşmesine neden olmayacak, onların şikayetleri geçerli olacaktır.

Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçları dışındaki suçlarda;

a) Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi;

b) Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi; durumlarında, zincirleme suçu kabul eden ceza yasasına (TCK md.43) göre, ister bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değisik zamanlarda bir kişiye karşı işlenmiş olsun isterse aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmiş olsun; her iki halde hem fiil çokluğu hem de fail çokluğu durumunda şikayet hakkı birbirinden bağımsız olarak kullanılabilecektir.

Suçtan zarar görenlerden birisinin, şikayet etmemesi diğer suçtan zarar görenleri etkilemeyeceği gibi; fiil çokluğu halinde aynı suçtan zarar gören kişinin bir fiil sebebi ile şikayetçi olmasının veya olmamasının, artık, diğer eylemler sebebi ile de şikayetçi olacağı veya olmayacağı anlamına gelmemektedir. Bu görüşün, aksi de savunulmuş olup, bu görüse göre; suçtan zarar gören birden fazla ise şikayetin niteliği gereği hepsinin şikayette bulunması gerekir. Kovuşturma yapabilmek için, birisinin veya bazılarının şikayetinin yeterli görülmesi diğerlerinin şikayet haklarına değer tanımamak sonucunu doğurur. Bu da, kovuşturmanın şikayete bağlanması amacına ters düşer. Daha öncede belirttiğimiz gibi, bu konuda birinci görüşe katılmaktayız.

Şikayetin Yapılması:

Şikayet, belli kayıt ve şartlara bağlanmıştır. Şikayete tabi olan bir suçun bildirilmesi, bu kayıt ve sartlara uymuyorsa, şikayet adı altında yapılmış olsa dahi, “ihbar” niteliğindedir. Şikayete tabi olmayan suçlarda, yetkili makam olan savcılık teşkilatı kural olarak, re’sen kamu davasını kendiliğinden açabildiğinden, bu suçlardan zarar görenin bildirmesi de, şikayet adı altında yapılmış olsa dahi, ihbar niteliğindedir. Bu nedenle de bu bildirmenin mesela, şikayet süresi içinde yapılması aranmaz ve bu bildirim şikayette bulunma ile aynı sonuçları doğurmaz.

Şikayetin yapılması usulü, kanunda gösterilmis, ancak içeriği hakkında bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Şikayet, suçtan zarar görenin kovuşturma yapılmasını istemesidir, böyle bir istek olmadığında, savcılık o suçu kovuşturamayacaktır. Re’sen kovuşturma yapılmasının istisnası olan, şikayetin yapılma sekli 5271 Sayılı CMK’nın”İkinci Kitap”, “Soruşturma” kısmında yer alan 158 maddede “İhbar ve şikayet” kenar başlığı altında düzenlenmiştir.

1- Şikayetin Yapılacağı Makam ve Merciler

Şikayetin yapılacağı makamlar 5271 Sayılı CMK’nın 158/1. maddesinde bildirilmiştir. Buna göre, bir suçla ilgili şikayet şu makamlara yapılabilir;

a) Savcılık ve kolluk; şikayet kural olarak savcılık ve kolluk makamlarına yapılır.

b) Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye; kendilerine şikayet yapılan bu makamlar, bu şikayet basvurularını ilgili Cumhuriyet savcılığına göndermekle yükümlüdürler.

c) Yurtdısında, Türkiye’nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikayette bulunulabilir.

Bu sayılanlar dışındaki makam ve mercilere yapılan şikayet başvuruları süresi içinde yapılmış muteber bir şikayet olarak kabul edilemez. Uygulamada, tüm vatandaşlar bu durumu bilmedikleri için, şikayet yapılacak mercilerden olduğu düşüncesi ile değişik kamu mercilerine şikayet başvurusu yapmakta, kendisine şikayet yapılan bu kamu makamı, kendi kurumu açısından, kendi içinde olayı soruştururken şikayet konusu olaya iliskin deliller kaybolabilmekte veya şikayet süresi geçmektedir. Bu durumu önlemek isteyen kanun koyucu, CMK’nın 158/4. maddesindeki düzenlemeyi getirmiştir. Buna göre, bir kamu görevinin yürütülmesi ile ilgili olarak işlendiği iddia olunan bir suç sebebi ile bir kamu kurum veya idaresine yapılan ihbar ve şikayetler gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet savcılığına gönderilmelidir. Bu, kamumakam ve idareleri, şikayet mercii olarak kabul edilmemiştir. Bu nedenle, şikayet dilekçesi, söz konusu kurum ve idareye süresinde verilmiş olsa bile, ilgili savcılığa 6 aylık süre içinde ulaşmadığı takdirde, süresinde yapılmış bir şikayetin varlığından söz edilemez.

2- Şikayetin Yapılma Şekli

İhbar veya şikayet, yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir (CMK md. 158/5). İhbar, sözcük anlamı ile haber vermektir. Şikayet yazılı değilse tutanağa geçirtilerek yazılı hale getirilir. Şikayet, yazılı olarak yapılır. Şikayetin yazılı olması demek, ilgili şikayet makamına bir dilekçe verilmesi demektir; kural bu olmaktadır. Soruşturma ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlarda, veyahut re’sen kovuşturulan suçlar arasında bir ayrım yapılmamıs olup suçtan zarar gören kimsenin yakınmalarının tutanağa geçirilmesi gerekir. Aksi halde, takibi şikayete tabi suçlarda şikayet yöntemince yapılmamış olur. Şikayet, bizzat suçtan zarar görenin başvurusu ile olabileceği gibi, anlatımını almak için yetkili soruşturma ve kovuşturma makamları tarafından çağrıldığında şikayetçi olduğunu söylemesi ve bu sözlü beyanının tutanağa geçirilmesi suretiyle de olabilir. Sözlü beyanı tutanağa geçirilen suçtan zarar göreninin, yakınmalarının yanında, ayrıca, şikayet ettiği hususlarda ki delillerinin de sorulması maddi gerçeğin ortaya çıkartılmasında muhakeme makamlarına yardımcı olacaktır.

3- Şikayetin Formülsüzlüğü

Şikayet, ceza hukukunda prensip gereği, ancak bir olay sebebi ile yapılabilir. Başka bir ifade ile, şikayetin konusu bir olayı belirten fiildir ve bir olay belirtilmeden şikayet yapılamaz. Geçerli bir şikayetten bahsedilebilmesi için, belirli bir olayın açıklanması zorunludur. Şikayetin konusu, belli bir olay olunca, bu olayın belirli bir kısmı için şikayette bulunulup diğer bir kısmını şikayet dışında tutmak mümkün değildir; yani şikayet bir bütündür, bölünemez. Şikayete yetkili kimse, belirli bir olayı açıkça göstermiş ve zarar görmüş olması sebebi ile failin cezalandırılması hususundaki iradesini belirtmiş ise, şikayet usulüne uygun olarak yapılmıştır. Şikayetin belli bir formülü yoktur. Suçtan zarar görenin, kamu davasını açılmasını ve yargılama yapılmasını istediğini gösteren bir ibare kullanması yeterlidir. Şikayetin konusu, muvafakat edilen kamu davasının konusudur, yani belli bir suç teşkil ettiği sanılan bir belli olaydır. Şikayet edilen şey, fail değil, fiil olduğundan, failin adı anılmadan da şikayette bulunmak mümkündür. Suç teşkil eden bu eylemden ötürü zarar gören kimse, bu eylemden dolayı kovuşturma yapılmasına muvafakat etmesi anlamına gelen “şikayetçiyim”, “davacıyım”, “cezalandırılmasını isterim”, “sanık en şiddetli ceza ile cezalandırılsın” gibi, herhangi bir tabir ile bu iradesini açıklayabilir. Bu nedenle kamu davasına katılması aynı zamanda şikayet anlamına gelir. Hatta “ihbar ediyorum” denilmesi yeter, zira yetkili mercilere ihbar, ceza davasının açılması gayesi ile yapılır.

Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanmalarına Dair 4483 Sayılı Yasada 17.07.2004 Tarih, 5232 Sayılı yasa ile yapılan değisiklik sonucu 4483 SK md.4/3: “Bu kanuna göre, memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikayetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması gerekir. Ayrıca ihbar veya şikayetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddi bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikayet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile is veya ikametgah adresinin bulunması zorunludur”. Aynı yasanın 4/4 maddesi de; “Üçüncü fıkradaki şartları taşımayan ihbar ve şikayetler, Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikayette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgah adresinin doğruluğu şartı aranmaz. Başsavcılar ve yetkili merciler ihbarcı veya şikayetçinin kimlik bilgilerini gizli tutmak zorundadır”, hükümlerini öngörmüştür.

Kamu görevlileri ve memurlar hakkında işlemiş oldukları suçlar sebebi ile kovuşturma yapılabilmesi belli suçlar dışında, kural olarak “izin” şartına tabi kılınmıştır. Bu suçlar teknik olarak takibi şikayete tabi olmayan, re’sen takibi gereken suçlar olmakla birlikte, bu yasada ihbar ve şikayet konularında öngörülen hususların varlığına dikkat edilmesi bu yasada yazılmamış olsa dahi kovuşturma makamlarınca mutlaka göz önünde tutulmalıdır. Zira, kamu görevlileri ve memurlar kadar, diğer vatandaşlarında kendileri hakkında asılsız, maksatlı ihbar ve şikayetlere karşı korunması, yersiz yere kovuşturmaya maruz bırakılmamaları gerekmektedir. Devletin, memuru için düşündüğü böyle bir güvenceyi, vatandaşı için düsünmemesi kabul edilemez.

Yapılacak ihbar ve şikayetlerin bir anlam ifade edebilmesi için;

a) Soyut ve genel nitelikli olmaması,

b) İhbar ve şikayetlerde, kişi ve olay belirtilmesi,

c) İddiaların, ciddi bulgu ve belgelere dayanması,

d) İhbar ve şikayet dilekçesinde, dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgah adresinin bulunması zorunludur.

Bu şartları taşımayan, ihbar ve şikayetler işleme konulmayacak ve durum, ihbar ve şikayette bulunana bildirilecektir. Ancak, iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belge ve delillerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş ve ikametgah adresi doğruluğu sartı aranmaz. Bu konudaki görüşlere katılıyoruz. Zira asılsız ihbar ve şikayette bulunma halinde, asılsız ihbar ve şikayette bulunan hakkında iftira suçu sebebi ile takibat yapılma imkanı düsünülerek, her ihbar ve şikayet konusu eylem hakkında kovuşturma yapılması amacıyla, birtakım soruşturma işlemlerine girişilmesi kanaatimizce uygun görülmemektedir. Zira sadece hakkında asılsız isnatta bulunulan şahsın ifadesini başvurmakla yetinilse bile, yalnızca haksız isnatta bulunulan kimseyi rahatsız etmekle kalmayacak, bu eylem sebebi ile muhakeme makamlarının zaman ve emek kaybına neden olacaktır, bu durumun da usul ekonomisine etkisi olumsuz olacağı görüşündeyiz.

Her ne kadar, ilk aşamada bu görüşün ihbar ve şikayet hakkını zayıflattığı düşünülse de, savcılık tarafından verilen “kovuşturmaya yer olmadığı” (takipsizlik kararlarının) şikayetçiye, suçtan zarar gören kimseye tebliğ edilmesi, yasal zorunluluk niteliğinde olduğundan bu kararların süresinde itiraz edilmek suretiyle hukuki denetimden geçmesini sağlamak her zaman mümkün olacaktır.

Şikayetin Süresi

Dava zamanaşımı, izlenen suç siyaseti gereğince, bir suçun işlendiği tarihten itibaren belli bir zamanın geçmesi durumunda bu suç açısından cezalandırılabilirlik niteliği artık ortadan kalkmış kabul edildiği için, devlet tarafından, suçu işleyen, suçu işlendiğinden şüphelenilen kişi hakkında kovuşturma işlemlerinin yapılmasından, bu kovuşturma işlemlerinin yapılmasına devam edilmesinden sarfınazar edilmektedir. Bu şekilde tanımını yapabileceğimiz dava zamanaşımı kurumu, işlenen suçun cezalandırılabilirliğini ortadan kaldıran bir sebep niteliğini taşımaktadır. İşlenmiş olan bazı suçlar sebebi ile öngörülen şikayet kurumu da; takibi şikayete bağlı suç sebebi ile muhakeme yapılabilmesi ve yapılmakta olan muhakeme işleminin devam edebilmesi için varlığı zorunlu olmakla birlikte şikayet şartının gerçekleşmesi de belirli bir süreye tabi kılınmıştır.

İşte, belirli bir sürenin geçmesinin, Devletin cezalandırma yetkisinin ortadan kaldırılmasına, “zamanaşımı” denilmektedir. Başka bir deyimle, Devletin ceza vermek hakkından vazgeçmesinin ifadesidir. Zamanaşımı, dava ve ceza zamanaşımı olarak ikiye ayrılır: Devlet ile sanık arasındaki ceza (kovuşturma) ilişkisini düşürene “dava zamanaşımı”; devlet ile hükümlü arasındaki infaz ilişkisini düşürene ise “ceza zamanaşımı” denilmektedir

Türk Ceza Kanunu sisteminde, dava zamanasımı sürelerinin belirlenmesinde, soyut ceza esas alınmaktadır. Bir baska deyişle, belli bir suça ilişkin olarak dava zamanasımı süresinin belirlenmesinde, o suçun kanundaki ceza miktarı göz önünde bulundurulmaktadır. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da bu prensip kabul edilmiştir. Yeni TCK’ da da (madde 66/3), aynı prensip korunmuştur. Dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde, yaş küçüklüğü dolayısı ile cezada yapılacak olan indirim miktar veya oranları nazara alınmaz. Keza, suçun müteselsilen işlenmesi durumunda, zincirleme suç dolayısıyla ceza miktarında yapılacak olan artış oranı; yine suçun tesebbüs aşamasında kalmış olması halinde, dava zamanaşımı süresinin belirlenmesinde bu durum nazara alınmaz. Aynı değerlendirme, haksız tahrik hükümlerinin bulunması halinde de geçerlidir.

Şikayet hakkının kullanılabilmesi, bir süreye bağlıdır. Bu süre, şikayet konusu suç için öngörülen zamanaşımı süresi içerisinde kullanılmak şartı ile TCK’nın 73. maddesinde; “soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikayette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz. Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikayet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.” şeklinde düzenlenmiş olup, şikayet, süresinde, yani “altı ay” içinde yapılmalıdır.

Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi suçlarda, soruşturma ve kovuşturmanın başlaması için, şikayetin belli bir süreye bağlanmasının amacı, suçtan doğrudan zarar görenin, şüpheli ve sanığın cezalandırılması konusundaki kendi yararı ile kamu yararı arasındaki değerlendirmeyi yapıp bu husustaki iradesini açıklamasıdır. Soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi suçlarda, bu sürenin belirlenmesinin diğer bir amacı, şüpheli veya sanığın altı aylık süre ve herhalde dava zamanasımı süresi içinde soruşturma ve kovuşturma yapılabileceği, belirlenen sürenin geçmesinden sonra soruşturma ve kovuşturma endisesinden kurtulmasıdır. Diğer bir taraftan da soruşturma ve kovuşturma yapacak yetkili mercileri, belirtilen sürenin geçmesiyle bu işle uğraşmalarına son vermektir.

Kanunkoyucu, suçtan zarar gören kimseye tanıdığı şikayet hakkını süreye tabi tutmakta toplumsal fayda görmüştür. Aksi takdirde, suçtan zarar gören şahsın eline, kötüye kullanabileceği çok kuvvetli bir silah verilmiş olurdu.

Şikayete bağlı suçlarda, şikayet hakkı olan kimsenin, bu hakkını belirli bir zamandan sonra kullanamaması hemen hemen bütün kanunlar ve yazarlarca kabul edilmiştir. Suçtan zarar gören ferdin şikayet hakkını, diğer bir kimseye karşı sürekli tehdit aracı olarak kullanması için bir süre konulması ve bu sürenin de çok uzun olmaması gerekir. Bununla birlikte şikayet hakkı olan kimseye bu hakkını kullanmak konusunda düşünme ve takdir etme imkanı verebilmek için bu sürenin çok kısa olmaması lazımdır. 765 ve 5237 Sayılı TCK’ da bu süre, “altı ay” olarak belirlenmiştir. Yeni İtalyan (CK madde 124), Alman (CK madde 661), İsviçre (madde 29) ceza kanunları şikayet süresi olarak üç aylık süre kabul etmişlerdir.

Şikayet süresi olan altı aylık sürenin başlangıcı, zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla, şikayet hakkı olan kişinin eylemi ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği gündür (Y.TCK m. 73/2). Görüldüğü üzere, kanun, eylem veya failin öğrenilmesini yeterli görmemiş sürenin başlayabilmesi için her ikisinin de öğrenilmesini şart koşmuştur. Her ne kadar, kendisine karşı bir suç işlendiğini öğrenen kimsenin şikayet hakkı doğmuş olmakla birlikte, şikayet süresinin başlayabilmesi için suçtan zarar görenin faili de bilmesi veya öğrenmesi gereklidir.

Suçtan zarar gören, bu ikisini öğrenmediği sürece şikayet süresi başlamayacaktır. Suçtan zarar görenin, faili öğrenmesi veya bilmesi şikayet süresinin başlaması açısından gerekli olmakla birlikte, şikayet dilekçesinde failin gösterilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Faillerin birden fazla olması durumunda ise, bunlardan birisinin öğrenilmesi sürenin başlaması için yeterlidir.

1- Sürenin Mahiyeti

Süre, bir muhakeme işleminin yapılması ve yapılmaması için belirlenmiş olan zaman dilimidir. Ceza muhakemesinde süreleri, tayin eden kaynak açısından yasal (kesin) veya hakimin belirlediği (takdiri) süreler olarak sınıflandırmak mümkündür. Yasal süreler, yasada belirtilmiş olup, uzatılması mümkün olmayan, kesin sürelerdir (örneğin temyiz süresi); hakim tarafından belirlenen süreler ise, yasal olarak kesin bir şekilde öngörülmeyen, belirlenmesi hakime bırakılan ve haklı nedenlerle uzatılabilen sürelerdir (örneğin duruşmaya ara verme süresi).

Bir başka sınıflandırma ise, sürenin bir hak bahsedip etmemesine göreyapılmaktadır. Buna göre “hak düsürücü süreler” ve “düzenleyici süreler” sınıflandırmada; bazı süreler ise herhangi bir hak bahsetmeyip yasa koyucu tarafından muhakemeyi düzenlemek ve kısa sürede sonuçlandırmak amacıyla öngörülen sürelere “düzenleyici süre” denilmektedir. (Örneğin, CMK 268/2 maddesi uyarınca; itiraz halinde hakim, üç gün içinde itiraz dilekçesine olumlu cevap vermezse, itiraz konusunda karar verilmek üzere itirazı incelemeye yetkili mercie göndermesi gerekir).

Bunun yanında, ilgilisine bir hak bahseden yani bir işlemin yapılabilmesi ve bir hakkın kullanılabilmesi için o işlemin yapılacağı zaman diliminin üst sınırı gösterilerek tayin edilen süreye, “hak düşürücü süre” adını vermekteyiz. Bu süreler geçirildiğinde, artık o sürede yapılması gereken islemin bir daha yapılması mümkün değildir (Örneğin, altı ay olarak belirlenen şikayet süresi). Şikayete yetkili olan kimse, kusursuz olarak altı aylık şikayet süresini geçirmesi halinde ne olacaktır; çesitli gerekçelerle bu sürenin uzayamayacağını ya da şikayet hakkı açısından eski hale getirme, yoluna başvurulamayacağını savunan görüşler bulunduğu gibi, koşulları varlığı halinde süreyi kaçıran kişinin eski hale getirme yoluna başvurmasını mümkün gören görüşler de bulunmaktadır.

Erem- Danışman ve Artuk’a göre; şikayet hakkı sahibinin mazereti ne kadar mesru olursa olsun eski hale getirme yoluna gidilemez; zira, hak düşürücü süreler usul hukukuna ilişkin bir süre değildir, bu sebeple şikayette niteliği itibariyle bir hak düsürücü süre olduğundan, eski hale getirme yoluna gidilemez. Yine aynı görüşte olan Önder’e göre; Şikayet süresi, muhakeme süresi olmayıp maddi ceza hukukunu muhakeme hukuku içinde gerçekleştiren bir süre olduğundan, eski hale getirme yoluyla şikayet süresi uzatılamaz.

Centel ve Zafer’e göre, şikayet süresinin, ceza muhakemesi hukukuna ilişkin bir süre olduğunu, koşulları varsa eski hale getirme talebinin aslında mümkün olduğunu kabul etmekle birlikte; muhakemenin yapılıp yapılmayacağını bilmekte toplumun ve bireyin çıkarı bulunduğundan, bu konuda yasayla bir istisna olusturulmalı, yani şikayet süresinin uzaması mümkün olmamalıdır. Hak düşürücü sürenin hesabında, TCK değil, CMK hükümleri uygulanır. Şikayet süresi geçtikten sonra, artık şikayet hakkı kullanılamaz, anılan bu süre zamanaşımı süresi olmadığından zamanaşımı süresinin uzamasına veya kesilmesine yol açan zamanaşımı durdurma ve kesme sebepleri şikayet süresi bakımından geçerli olmayacaktır. Yargıtay kararlarında şikayet süresiyle ilgili olarak “hak düşürücü süre” teriminin kullanılmasının nedeni budur. Yargıtay, vermiş olduğu bir Ceza Genel Kurulu kararında; altı aylık şikayet süresinin son gününün tatil gününe denk gelmesinin şikayet süresini uzatmayacağına hükmetmiştir.

Şikayetin, ceza muhakemesine ait bir kurum olarak kabul edilmesi gerektiğinden, bu süreyi kaçıran kimsenin koşulları varsa eski hale getirme yoluna başvurması mümkün olduğu görüşündeyiz. Zira, şikayet hususu her ne kadar maddi ceza hukukunda da düzenlenmiş ve bu süre hak düşürücü süre olarak kabul edilse dahi bu hak ve yetkinin kullanılması muhakeme hukuku kurallarına göre mümkün olacağından şikayete yetkili kimseyi eski hale getirme kurumundan yararlandırmanın daha yerinde bir uygulama olduğunu düşünüyoruz.

2- Şikayet Süresinin Başlaması

Şikayet süresinin, hangi andan itibaren işlemeye başlayacağı hususunda üç sistem bulunmaktadır:

a) Hak sahibinin “fiilden haberdar olduğu” günden itibaren sürenin başlaması,

b) “Failin kim olduğundan haberdar olduğundan” haberdar bulunduğu günden itibaren başlaması,

c) “Fiilden ve failin kim olduğundan” haberdar olunduğu günden itibaren başlaması.

Yeni İtalyan ceza yasası birinci sistemi, İsviçre ceza yasası ikinci, Almanya ceza yasası da üçüncü sistemi kabul etmiştir. Hem 765 hem de 5237 Sayılı TCK’ları üçüncü sistemi kabul etmişlerdir.

Bu durum, 765 Sayılı TCK’nın 108/2 maddesinde: “Müruruzaman haddini geçmemek sartıyla bu müddet davaya hakkı olan kimsenin fiilden ve failin kim olduğundan haberdar bulunduğu günden başlar”. 5237 Sayılı TCK’nın 73/2 maddesinde: “Zamanaşımı süresini geçmemek kosuluyla bu süre, şikayet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar”, şeklinde ifade edilmiştir. Şikayet hakkı, doğmadan süre işlemeye başlamaz. Süre, hem fiilin hem de failin bilindiği veya öğrenildiği tarihten itibaren işlemeye başlayacaktır. Suçtan zarar gören kimse birden fazla ise, bunlardan birisinin şikayet süresini geçirmesi diğerlerinin şikayet hakkını düsürmez. Şikayet süresi, her bir suçtan zarar gören için ayrı ayrı hesaplanır. Bu nedenle, birden fazla suçtan zarar gören kimse bulunduğunda, bunlardan biri için sürenini dolmuş olması nedeniyle diğerlerinin hakları düşmez. Şikayet süresini, “fiili öğrenmeden” başlatan TCK’nın 73. maddedeki (765 Sayılı TCK’nın 108. maddesi “ıttılaı” kavramını kullanmaktaydı) “fiil” tabirini, ani suçlardaki tamamlanmış eylem manasında anlamak, temadi ve teselsül eden suçlarda temadi ve teselsülün son bulduğu öğrenmeden itibaren süreyi hesaplamak lazımdır. Aksi takdirde, suç işlenmeğe devam ettiği halde şikayet edememek gibi mantıksız ve haksız bir durum ortaya çıkacaktır.

Ancak, uygulamada ilk öğrenme anı esas alınmaktadır. Yargıtayın, yasada açıklık bulunmadığı gerekçesiyle, ilk öğrenme anının esas alınması benimseyen kararlarının yerinde olmadığını düşünmekteyiz. Zira, böyle bir uygulama mütemadi ve müteselsil (zincirleme) suçların hukuki nitelikleriyle bağdaşmadığı gibi, bu durum, hukukumuzda zamanaşımı (TCK madde 66/6) ve yetkili mahkeme (CMK madde 12) konularında kabul edilen esaslara aykırı olacaktır.

Yasada açıklık bulunmadığı gerekçesiyle, şikayet süresinin başlaması hususunda, ilk öğrenme anının esas alınmasında, temel düşünce, şikayet süresinin başlamasında failin aleyhine sonuç doğurmasını önleme gayesi bulunur. Ancak bunun suçtan zarar gören kimsenin aleyhinedir. Kanunda yazılı tipik eylemi mağdur zararına (aleyhine) bir kez işlemekle suç gerçekleşir. Aynı eylemi mütemadiyen veya müteselsilen işlemeye devam eden fail hakkında suç sebebi ile mağdur aleyhine, bu tür bir uygulama tarzının benimsenmesinin adalet düşüncesiyle tam örtüşmediğini; fiilinde daha azı ile yetinmeyen failin bu ısrarının sonuçlarına katlanması gerektiğini düşünüyoruz.

a- Fiilin Öğrenilmesi:

Suçun öğrenilmesi, suç işlendiğinden şüphe edilmesi değil, suç işlendiğine inanılması demektir. “Haberdar olmak” ve “öğrenmek” belirsiz bir fikir sahibi olmak anlamına gelmediği gibi, tam olarak bilmek anlamına da gelmez. Şikayette bulunabilmeyi mümkün kılacak, somut olayların öğrenilmesi anlamına gelir. Kanun, matematiksel bir kesinlik aramadığı gibi, hakime kanaat verebilecek derecede bilgi de şart değildir. Zira çok defa şikayete hakkı olan kimse böyle bir bilgi elde edemez, bu tür bir gerçek ancak yapılacak kovuşturma sonunda ortaya çıkabilir.

Yargıtay, bir kararında; yurtdışında ikamet eden katılanın olayı öğrenme tarihi kesinlikle tespit edilmeden, şikayetin altı aylık yasal süreden sonra yapıldığından söz edilerek düşme kararı verilmesini isabetsiz bulmuştur. Fiilden haberdar olmak, yani, fiili öğrenmek; fiil, suç oluşturduğu anda ondan haberdar olmaktır. Bu nedenle, güveni kötüye kullanma suçunda, eşyanın teslim anı değil, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunma veya bu devir olgusunu inkar etme yani geri verme isteğinin reddedilmesi anı esas tutulmalıdır.

b- Failin Öğrenilmesi

Failin öğrenilmesi, belli bir kişinin fail olduğundan kusku duyulması değil, failin o kişi olduğuna inanılmasıdır. Ancak, şikayet hakkının kullanılması, failin kimlik bilgilerinin öğrenilmiş olmasına bağlı değildir, çünkü şikayet edilecek olan fail değil olaydır. Fail, sözcüğünü teknik anlamda asıl fail anlamında anlaşılması gerekmemektedir. Asli ya da fer’i herhangi bir suç ortağının kim olduğunun öğrenilmesinin (haberdar olunmasının) şikayet süresinin işlemeye başlaması için yeterli olmaktadır. Bu sebeple, fiili işleyen ortaklardan birinin, şikayete hakkı olan kimse tarafından öğrenilmiş olmasıyla şikayet süresi, fail tarafından bilinen veya bilinmeyen bütün suç ortakları hakkında işlemeye başlayacaktır.

Failin kim olduğu, nispi şikayet tabi suç adını verdiğimiz; kural olarak şikayete bağlı olmadığı halde, fail ile suçtan zarar gören arasındaki yakınlık dolayısı ile istisna olarak, şikayete bağlı hale getirilen bazı suçlarda (TCK 167/2. maddesinde olduğu gibi), önem arz etmektedir. Zira, kanunun belirttiği şekilde, suçtan zarar gören kimse ile aralarında yakınlık ilişkisi bulunan fail hakkında kovuşturma yapılabilmesi, şikayete yetkili suçtan zarar gören kimsenin şikayetçi olması şartına bağlı olmaktadır.

Kanun, “failin kim olduğundan haberdar olunmasını”, yani failin öğrenilmesini şikayet süresinin başlangıcı olarak ve sadece bu amaçla kabul etmiştir. Failin, şu veya bu kişi olmasına göre, şikayet etmek veya etmemek hususunda suçtan zarar gören kimse bir tercihte bulunmak isterse, failin kim olduğunu öğreninceye kadar bekleyebilir. Çünkü, şikayet süresi, işlemeyeceğinden hakkını kaybetmek korkusu da yoktur. Fakat beklemeye lüzum görmeksizin şikayette bulunmuş ise, bu onun fail üzerinde durmak istemediği ve failin resmi soruşturma ile belirlenmesi hususunda adli makamlara başvurduğu şeklinde anlaşılmalıdır.

Şikayetten Feragat, Mağdurun Rızası ve Şikayetten Vazgeçme

Şikayet hakkı, özel hukuktaki haklardan olmayıp, kamu hukuku yetkisidir. Ancak, hak sahibi sujenin yaptığı görev kamu görevi sayılmadığından “hak” denilmektedir. Bu hak, istenilirse kullanılmayabilecektir. Tabiidir ki, bu konuda karar verme hakkı, şikayete yetkili olan suçtan zarar gören kimse ve de varsa suçtan zarar gören kimsenin yasal temsilcisidir. Sözcük anlamından da anlaşılacağı üzere “şikayetten vazgeçme”, daha önce yetkili kimse tarafından yapılmış olan şikayetin geçersiz sayılmasının muhakeme makamlarından istenmesidir. Bir başka deyişle, fiil sebebi ile kovuşturma yapılmasını isteme iradesinin açıklanmasından sonra bu açıklanmış olan iradeden vazgeçilerek, fiil sebebi ile artık kovuşturma yapılmamasını istemektir.

Şikayetten feragat ise, henüz yapılmamış bulunan bir şikayetin, daha şikayet süresi dolmamış olmasına rağmen artık şikayet yapılmayacağının, şikayete yetkili, suçtan zarar gören ve varsa yasal temsilcisi tarafından açıklanmasıdır. Yani, şikayet hakkına sahip kimsenin, bu hakkını kullanmadan önce bu hakkı kullanmayacağına iliskin irade beyanıdır.

Yeni TCK’da, 765 sayılı TCK’da olduğu gibi, şikayetten feragatten söz etmemiştir. Şikayet hakkına sahip olan kimsenin, bu hakkı kullanmaktan feragat etmesine bir engel bulunmamaktadır. Çünkü, şikayet etmeye hakkı ve buna yetkili olan kimsenin bu hakkını kullanmadan önce artık bu hakkını kullanmayacağını bildirmeye hakkı vardır. Ancak, kişiye sıkı bir şekilde bağlı olan haklardan olan şikayet hakkı doğmadan önce bu haktan vazgeçilemez, böyle bir vazgeçme, vazgeçme taahhüdü geçerli değildir. Zira, 4721 Sayılı TMK’nun 23. maddesi uyarınca; “Kimse, hak ve fiil ehliyetlerinden kısmen de olsa vazgeçemez. Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları hukuka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz”.

Rızanın, fiilin haksızlığını (hukuka aykırılığını) ortadan kaldırması için, hukuksal değer taşıyıcısının ahlaka, adaba aykırı olmayan iradesinin yani, hukuksal korumadan vazgeçmesinin varlığı da bir koşuldur. Bireysel olmayan, toplumsal hukuksal değerler olarak adlandırılan konularda münferit bireyin hukuken etkili bir rıza açıklamasında bulunabilmesi olanağı kabul edilmemektedir. Çünkü, bireyin bu hususta bir tasarruf yetkisi bulunmamaktadır. Rıza, yalnızca tehdit edilen hukuksal değerin tüm kapsamıyla hukuksal değer sahibinin tasarruf yetkisi alanında bulunması durumunda muteberdir.

Mağdurun rızasının hukuki niteliği, hukuki işlem olarak açıklanmaktadır. Hukuki işlem, hukukun kendisine sonuç bağladığı irade açıklamasıdır. Mağdurun rızasına da sonuç bağlandığına göre, rıza açıklaması da bir hukuki işlemdir. Ancak, bu rıza açıklaması hareketi hukuka uygun hale getirdiğinde önem taşır. Ancak, hukuka aykırılığı etkilemediği durumlarda mağdurun rıza açıklaması önemsiz bir hukuki islem olmaktan öte geçemez. Rıza açıklamasının rızayı bozan nedenlerden biri ile sakatlanmamış bulunması da gereklidir. Şaka, hata, hile ve zorlama gibi hallerin bulunması durumunda rıza yok sayılır. Ancak failin rızanın bu nedenlerden biri ile sakatlanmış olduğunu bilinmemesi durumunda hukuka uygunluk nedeninde yanılgıdan söz edilir ve sorun Yeni TCK’nın 30’uncu maddesi hükmü uyarınca çözümlenir.

Feragat, şikayet hakkı doğduktan sonra kullanılabilen ve şikayet hakkı doğduktan sonra sonuç doğuran, bir irade beyanıdır. Buna karşılık, bir suçu işlenmesine rıza göstermek feragat niteliğinde değildir. Böyle bir irade açıklamasının varlığı halinde, konu mağdurun rızası hukuka uygunluk nedeni bağlamında değerlendirilip, bu hukuka uygunluk nedeninin kosulları varsa eylemin hukuka uygun olduğu ve dolayısıyla bir suç oluşturmadığı kabul edilecek; bunun doğal sonucu olarak da şikayet hakkından söz edilemeyecektir.

Yeni TCK’nın 26/2. maddesinde düzenlenen ve ceza sorumluluğunu kaldıran bir hukuka uygunluk sebebi olan “rıza” ile “şikayetten feragat” kurumları karıştırılmamalıdır. Rızanın yokluğu, ilgili suçun maddi unsurları bağlamında mütalaa edilmesi gereken bir olumsuz unsuru oluşturmaktadır. Suç mağdurunun rızasının muteber kabul edildiği suçlarda, söz konusu suç henüz işlenmeden veya en geç işlendiği sırada “rıza”nın bulunması halinde, suçun unsurlarından hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmez. Bu durumda suç oluşmazken; şikayetten feragat halinde, suç tüm unsurları ile birlikte gerçekleşmiştir, fakat suçtan zarar gören kimse, fiilden yani suç geçekleştikten sonra, şikayet süresi içerisinde, muhakeme sartı olarak kabul ettiğimiz şikayet hakkını kullanmayacağı yönündeki iradesini açıklamaktadır.

Feragatin geçerliliği, esasta şikayet hakkının doğmuş olmasına bağlıdır. Bu nedenle, daha henüz suç işlenmeden, islenecek suçta şikayet hakkından feragat etmenin hukuki etkisi yoktur (5. CD: 10.01.1990 T, 1989/5461 E, 1990/109 K, YKD, 1990, S: 6, s. 921.). Suçtan zarar gören, şikayet hakkından açık bir biçimde yani bu hakkı kullanmayacağı yönündeki bir açıklaması ile ya da örtülü biçimde yani bu hakkını kullanmayarak feragat edebilir.

Asağıda açıklayacağımız üzere şikayetten vazgeçme iki taraflı bir işlem olup, ancak, kabul eden sanık hakkında etki doğurur. Feragat ise, tek taraflı bir irade beyanı olması nedeniyle, karşı tarafın kabulüne bağlı değildir. Feragatin, vazgeçmeden ayrıldığı iki temel husus yukarıda da belirttiğimiz üzere şikayet hakkı doğduktan sonra, bu hakkın kullanılmayacağının suçtan zarar gören kimse tarafından şikayet süresi içerisinde açıklanmasıdır.

3- Vazgeçmenin Mümkün Olduğu Suçlar

Vazgeçmenin konusu şikayet olduğuna göre, ancak takibi şikayete bağlı olan suçlarda vazgeçme mümkün olabilir.

Bu hususta iki sistem bulunmaktadır:

a- Sayma Usulü

Takibi şikayete bağlı, bütün suçlarda vazgeçmeye yer vermek doğru değildir. Şikayete bağlı suçlar içerisinde, bunlardan hangilerinde, vazgeçmenin mümkün olduğunu kanun belirlemelidir. Çünkü şikayete hakkı olan kimse şikayette bulunmadan önce her ihtimali düsünmeli ve kararını olgunlaştırdıktan sonra vermelidir. Vazgeçme hakkının, genel olarak kabulü, şikayet hakkının düşünmeden, sonuç olarak kötü kullanılmasına neden olabilir.

Örneğin, eski Alman Ceza Kanunu, takibi şikayete bağlı tüm suçlarda vazgeçmeyi kabul etmişti. Fakat, 1876 Kanunu, bu gerekçe ile değişiklik getirerek, şikayetin ancak kanunda gösterilen hallerde vazgeçmeyi mümkün kılmıştır. Bununla beraber, Federal Alman Ceza Kanunu (Alman Ceza Kanunu madde 77.d) yeni şeklinde takibi şikayete bağlı tüm suçlarda vazgeçmeyi kabul etmiş ve böylece tekrar eski sisteme dönmüştür.

b- Genel Olarak Kabul Etme Usulü:

Bir suçun takibini şikayete bağlı tutan kanun koyucu, bunun doğal sonucu olan vazgeçme hakkını da tanımalıdır. Eğer, kamu yararını fazlaca ilgilendiren bir suç söz konusu ise onun takibini şikayete bağlamamak lazımdır. Böyle bir suç söz konusu değilse, vazgeçmeyi kabul etmemek çelişki oluşturur. Zira, sadece şikayette bulunulmus olması bir fiili, daha önemli suçlar grubuna dahil etmez.

Hem 765 Sayılı TCK hem de 5237 Sayılı TCK takibi şikayete bağlı tüm suçlarda vazgeçmeyi kabul etmiştir. Şikayet hakkının, kötüye kullanılabileceği endişesinin yersiz olduğunu düşünüyoruz. Zira, kanun tarafından şikayet edebilme hakkı tanınan kimsenin vazgeçme hakkından mahrum edilmesi, şikayet kurumunun ortaya çıkma sebepleri ve şikayet hakkının esaslarına uygun düsmeyecektir. Kanun koyucu, takibi şikayete bağlı suçları belirlerken daha titiz davranarak vazgeçmenin muhtemel olumsuz neticelerini giderebilecektir.

4- Şikayetten Vazgeçmenin Koşulları

a- Şikayette Vazgeçmeye Hakkı Olanlar

Vazgeçme, şikayetçiye tanınmış bir “yetki”dir. Suçun işlenmesiyle, devletin cezalandırmak hakkı, açıkça belirmiş olur. Şikayet, kendisinden önce mevcut olan bu hakkın kullanılmasına olan engeli ortadan kaldırır. Şikayet hakkı söz konusu olunca, devletin mecburiyeti “icabi”dir, (olumlu, dava açmak); vazgeçme hakkında ise, devletin bu mecburiyeti “selbi” (olumsuz, ceza takibatından kaçınmak) dir. Vazgeçme yetkisi, devlet açısından ferdin hukuki ehliyetinin genişlemesi demektir. Kovuşturma makamları ferdin bu konudaki iradesine uygun hareket etmek zorundadır. Şikayet hakkının, suçtan zarar görene ait olmasının doğal sonucu olarak, şikayetten vazgeçme hakkı da suçtan zarar görene ait olacaktır. TCK’nun 73/4. maddesi de şikayetten vazgeçme hakkının suçtan zarar görene ait olduğunu belirtmiştir. Suçtan zarar görenlerin birden fazla olması durumunda, her bir suçtan zarar görenin şikayet hakkının kullanılmasında olduğu gibi, şikayetten vazgeçme hakkını da birbirinden bağımsız olarak kullanabilecektir. Bunun sonucu olarak da suçtan zarar görenlerden birinin şikayetinden vazgeçmesi diğerleri bakımından suçun soruşturulması ve kovuşturulmasına engel olmayacaktır.

b- Vazgeçme Ehliyeti

aa- Gerçek Kişiler Bakımından

Şikayet, suçtan zarar gören bakımından “bir hakkın kullanılması”, “vazgeçme” ise sahip olunan bir haktan feragat, o hakkı kullanmama gibi bir yoksunluğu ifade ettiğinden, bu ikinci faaliyet daha fazla korunmalıdır. Aksini kabul, ehliyetsizleri koruma kurumunu ortadan kaldırır.

Buna karşılık, bazı yazarlar ehliyetsiz bir kimse de olsa vazgeçmesinin muteber olabilmesi için izin veya muvafakate ihtiyaç olmadığını kabul etmektedirler; kanun bazı suçların takibini şikayete bağlamakla suça bağlı “hukuki önem” ve “manevi tesir”i takdiri etmek yetkisini suçtan zarar görene bırakmıştır. Bu sebeple vazgeçmeyi değerlendirme takdir etmede de bu kişinin, başkasının himayesine tabi tutulması kanunun bu konudaki iradesine aykırıdır. Kaldı ki kullanılması münhasıran ferde bırakılması gereken kendini savunma “tabii hak”kı da bunun böyle olmasını gerektirir. Ehliyetsiz kimsenin şikayetten vazgeçmesi halinde, bu vazgeçmenin muteber olabilmesi için herhangi bir izin veya onay gerektiğine dair yasada bir hüküm bulunmadığı gibi suçtan zarar görenin medeni hakları kullanma ehliyetinden yoksun ise, vazgeçme hakkı yasal temsilcilerine aittir.

Yargıtay’ın, konuya ilişkin kararları ayniyet göstermemiştir. Bazı kararlarında, “velisinin rızası inzimam etmedikçe küçüğün şikayetten vazgeçmesi davayı düşürmeyeceğine” karar vermiştir. Bazı kararlarında ise, temsilcinin vazgeçmesi halinde küçüğün de izin ve muvafakati gerektiğine karar vermiştir. Bazıların da “şikayetin kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardan olduğu, bu sebeple yasal temsilcisinin rızası olsun veya olmasın mümeyyiz küçüklerin doğrudan doğruya şahıslarına karşı işlenmiş suçlardan dolayı dava ve şikayet hakkına sahip olduklarına karar vermiştir”. 5237 Sayılı TCK döneminde de bazı kararlarda Yargıtay’ın kimi dairelerinin şikayetten vazgeçme konusunda mümeyyiz küçüğün iradesini esas aldığını görmekteyiz. Şikayetten vazgeçme, vekalet ilişkisiyle de mümkün olabilir. Ancak vekaletnamede bu konuda açık bir yetkisinin olması aranacaktır.

Yargıtay’ın, bu İçtihadı Birlestirme Kararından esinlenerek uygulamada, şikayetten vazgeçme içinde ehliyete gerek olmadığı neticesine varılmaktadır. Şikayet hakkı, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Bu sebeple, suçtan zarar gören ehliyetsiz kimse, bu hakkını kendi basına kullanabilir. Şikayet hakkına, bu gözle bakınca vazgeçme hakkı da aynı açıdan değerlendirilmelidir. Çünkü, vazgeçme hakkı, şikayet hakkının bir çeşit ayrılmaz parçası sayılmaktadır. Fakat, vazgeçmede şikayet hakkına paralel olan yani kişiye sıkı sıkıya bağlı olan unsur nedir? Ehliyetsiz kişi, ancak şikayetten vazgeçmek suretiyle, ceza takibatını durdurmak hakkını kendi kendine kullanabilir. Dolayısı ile bunun dışında şahsi hukuku da kapsayan bir vazgeçme de durum aynı değildir.

Türk Ceza Kanununun 73/7. maddesi; “kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikayetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz” hükmünü öngörmektedir. Buna göre, suçtan zarar gören ehliyetsiz kimse şikayetten vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamıs ise MK’nın 16/1 maddesi; “Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir” hükmü uyarınca, bu vazgeçmesinin muteber olmadığını; bu halde sadece, muhakeme hukuku kurumu olan kovuşturma şartı şikayetten vazgeçme iradesinin geçerli sayılması gerektiğini düşünüyoruz. Bununla beraber, suçtan zarar gören ehliyetsiz kimse zarar gördüğü suç sebebi ile doğan manevi tazminat talebinden vazgeçebilecektir.

bb- Tüzel Kişiler Bakımından

Suçtan zarar görenin, tüzel kişi olması durumunda, tüzel kişiyi bu hususta temsile yetkili olan organ ya da kişi, vazgeçme hakkına da sahiptir. TCK’da şikayet konusunun düzenlendiği 73/8. madde dışında, 12/2. maddesinde; “tüzel kişilerin” şikayet hakkından açık olarak bahsetmiştir. Tüzel kişiler, şikayet haklarını yetkili organı vasıtası ile şikayet hakkını kullanabileceği gibi bu hakkından da vazgeçebilecektir.

c- Şikayetten Vazgeçmenin Süresi

Türk Ceza Kanununun 73/4. maddesinde, şikayetten vazgeçmenin hükmün kesinleşmesine kadar sonuç doğuracağını, hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçmenin, infazı engellemeyeceğini kabul etmiştir. Buna göre, ancak hükmün kesinleşmesine kadar şikayetten vazgeçmek mümkündür. Hükmün kesinleşmesinden maksat, olağan kanun yolları da tüketildikten sonra kesin hükmün oluşmasıdır. Kural olarak, şikayetten vazgeçme; hüküm kesinleşinceye kadar, şikayetin geçersiz sayılması için şikayetçinin yaptığı irade açıklamasıdır.

Kanun bazen hüküm kesinlestikten sonra da, şikayetten vazgeçmeyi kabul etmiştir.

Örneğin, 3167 Sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi Ve Çek Hamillerinin Korunmasına Hakkındaki Kanunun, 16.b/3 maddesi gereğince, karşılıksız çek keşide etme suçundan kovuşturma yapılabilmesi, suçtan zarar gören kimsenin yasal süresi içerisinde şikayet etmesine bağlı olup, şikayetçi hüküm kesinleşmiş olsa bile, şikayetinden vazgeçerek infaz ilişkisini sona erdirecektir. Şikayetten vazgeçme, kaideten muhakeme ilişkisini sona erdiren bir kurum iken çek suçlarında istisna olarak infaz ilişkisinin ortadan kalkmasına sebep olabilmektedir.

Şikayette bulunma ve şikayetten vazgeçmeye ilişkin farklı bir düzenlemenin öngörüldüğü alan ise, 2004 Sayılı İcra İflas Kanunun (İİK) 331 ve devamı maddelerinde düzenlenen suçlardır, İİK’nın 336. maddesinde düzenlenen, Usulüne Uygun Mal Beyanında Bulunmamak suçu başta olmak üzere, bu suçlar sebebi ile dava açılabilmesi şikayet koşuluna bağlanmış olup genel şikayet süresi olan altı aylık süre yerine, burada üç aylık şikayet süresine yer verilmis (İİK, Madde 347)388 ve bu tür suçlar için, şikayetçinin şikayetinden vazgeçtiği ve borcun itfa edildiği sabit olursa dava ve bütün neticeleri ile beraber ceza düşeceğinden, İİK’nın 354/1. maddesinde de “kanunun bu babında (16. Bap) yazılı suçlardan takibi şikayete bağlı olanların müştekisi feragat eder veya borcun itfa edildiği sabit olursa dava ve bütün neticeleriyle beraber ceza düşer” hükmünü öngördüğünden, infaz aşamasında da, vazgeçmenin mümkün olduğu yasada belirtilmiştir.

Mevzuatımızda, bir kısmı disiplin hapsini gerektiren suçlar olarak tarif edilen, İİK’da yer alan bu suçlar hakkında, şikayet hususunda farklı bir yöntem benimsemiş olması, bu suçların kendilerine özgü yapılarından kaynaklanmaktadır.

d- Vazgeçmenin Şekli

Şikayeti, yazılı veya tutanağa geçirilecek sözlü beyan koşuluna bağlayan CMK’da ya da TCK’da şikayetten vazgeçmenin şekli konusunda, herhangi bir kural bulunmamaktadır. Ancak, muhakeme hukukunda kıyas yapma imkanı bulunduğundan bir hakkı kullanma şekline ilişkin vazedilmiş kuralların, o hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi halinde de geçerli olduğunun kabulü gerektiğinden, şikayetten vazgeçmenin de, şikayette belirtilen şekil kurallarına göre yapılması gerektiğini düşünüyoruz. Vazgeçmenin, hakim huzurunda yapılması sart değilse de, geçerli olabilmesi için yetkili merciler tarafından düzenlenen bir tutanakla tespit edilmesi veya ayrıca merciine verilmiş bir dilekçede yer alması halinde mümkündür. Ancak, karakoldaki vazgeçmenin olmasına rağmen zapta geçirilmemiş olduğu tanık ve kanıtlarla doğrulanırsa vazgeçmenin varlığını kabul etmek gerekir.

Suçtan zarar gören kimsenin, zarar gördüğü eylem sebebi ile şikayetten vazgeçme açık veya örtülü olabilir. Açık vazgeçmede, şikayet hakkına sahip kimse şikayetini açıkça geri aldığını beyan eder. Örneğin, vereceği yazılı bir dilekçe ile şikayetinden vazgeçebileceği gibi, yetkili merci huzurunda tutanağa geçirilecek ve altı imzalanacak bir sözlü açıklama ile de vazgeçme gerçeklesebilir.

Örtülü vazgeçmede ise, şikayet hakkı sahibinin şikayet hakkıyla bağdaşmayan türde eylemlerinin bu şikayetinden vazgeçtiği şeklinde anlasılması gerekmektedir. Ancak unutmamak gerekir ki örtülü vazgeçmede, bu vazgeçme iradesinin duraksamaya yol açmayacak biçimde ortaya konulması ve yetkili mercilerce de bu durumun saptanması gerekir. CMK’nın şikayetten vazgeçme hususunda soruşturma ve kovuşturma safhası açısından getirmiş olduğu 158/6. maddesinde ki düzenleme bazı yazarlar tarafından eleştiri konusu yapılmıştır. Bu konuda bazı yazarlar ise CMK’nın 158/6 madde düzenlemesini yerinde bir uygulama olarak görmektedirler.

Şikayete tabi suçlarda, şikayetçinin vazgeçme iradesini hiçbir duraksamaya yol açmayacak biçimde açıklaması gerekmektedir. Açıklamalı davetiyeye rağmen durusmaya gelmemesi davadan zımnen vazgeçildiği anlamında yorumlanamaz. Şikayette ısrar iradesi ile bağdaşmayan hareketler iltibasa yer vermeyecek, objektif ve kesin yani bu harekelerle açıklanan irade arasındaki bağdaşmazlığı açıkça gösterici nitelikte, yani vazgeçme açık ve net olmalıdır. Bu gibi hareketler sonsuz değişiklikler göstereceğinden, bunları takdir yetkisi esas mahkemesine ait olup, Yargıtayın kontrolüne tabi değildir.

Ne gibi fiil ve harekelerin bu kesin iradeyi açığa vurduğunu önceden saptamaya imkan yoktur. Mağdurun şikayetinden zımnen vazgeçtiğini her türlü delille (yasak olmayan) ispat etmek mümkündür ve böyle bir iddia ileri sürüldüğünde mahkeme bu hususta karar vermezden önce, davanın diğer safhalarını incelemeye devam edemez. Ancak, bu anlatılan husus soruşturma safhası ile sınırlı kalacaktır; zira, 5271 Sayılı CMK’nın 158/6 maddesi ile getirilen düzenleme sonucu, kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikayete bağlı olduğunun anlasılması halinde; mağdur açıkça şikayetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunacaktır.

Sessiz şikayet olarak adlandırılan, CMK’nın bu 158/6. maddesi düzenlemesinin uzlaşma kurumunun uygulaması durumunda ise; şikayete bağlı olmadığı düşünülerek, kamu davası açılmasından sonra suçun şikayete bağlı bir suç olduğunun anlasılmasıhalinde, şikayet aranmaksızın uzlaşma hükümleri uygulanacaktır, yeter ki şikayetçi açıkça şikayetinden vazgeçmemiş olsun.

e- Şikayetten Vazgeçmenin Bölünemezliği

Türk Ceza Kanununun 73/5. maddesi, suç ortaklığı şeklinde işlenen suçlarda sanıklardan birisi hakkındaki şikayetten vazgeçmenin, diğerlerini de kapsayacağı açık hükmü ile şikayetten vazgeçmenin bölünemezliği kuralını ortaya koymuştur. Burada hareket noktası, nasıl ki şikayet faile değil eyleme yönelikse, vazgeçmede de aynı ilke doğal olarak geçerlidir. Başka bir deyişle, şikayetin bölünmezliği kabul edilince, vazgeçmede de aynı esasın geçerli olması gerekir. Burada önemli olan faillerin aynı suça ortak olmalarıdır. Buna karşılık, ceza hukuku anlamında istirakin bulunması, vazgeçmenin sirayeti açısından aranmamaktadır.

Örtülü vazgeçme halinde de, suçtan zarar gören kimse birden fazla olduğunda, bunlardan birinin şikayetten zımnen vazgeçmesi, yani şikayette ısrar iradesiyle bağdaşmayan fiil ve hareketlerde bulunması, diğerlerinin şikayetlerinde ısrar etmelerine engel teşkil etmez. Keza, suçtan zarar gören kimsenin, şüphelilerden biri hakkında zımnen vazgeçmeyi belirten hareketlerde bulunduğu sabit olduğunda, bu vazgeçme diğer şüphelilere de sirayet eder.

Burada, unutulmaması gereken nokta, nispi şikayete tabi suçlarda, eylemi şikayete tabi kimseler açısından şikayetten vazgeçme mümkün olabilirken, bu durum eylemi kendiliğinden sorusturulan ve kovuşturulan kimseleri etkilemeyecektir.

f- Vazgeçmenin Koşula Bağlanıp Bağlanamayacağı

Türk Ceza Kanununda, şikayetten vazgeçmenin koşula bağlanamayacağı yönünde bir düzenleme bulunmamaktadır. Yargıtayımız da, verdiği çeşitli kararlarda şikayetten vazgeçmenin koşula bağlanabileceğine, bu durumun ahlaka ve adaba aykırı bir yönünün bulunmadığına karar vermiştir, şikayetten vazgeçmeden dolayı düşme kararının da ancak bu koşul yerine geldikten sonra verilebileceğini kabul etmiştir. Yani vazgeçmenin koşula bağlanıp bağlanamayacağı tartışmalıdır.

Bir görüşe göre, şikayetten vazgeçme kovuşturma yapılmaması yönündeki irade açıklaması olduğuna ve muhakeme ilişkin ceza davasını engelleyici bir sonuç doğurduğuna göre, herhangi bir koşula bağlanmaksızın yapılmalıdır. Buna benzer diğer bir görüş ise, bireyin iradesi, hukuken üstün irade değildir, ona böyle bir yetki verilemez. Diğer taraftan, ceza davasının kanunda muayyen sebepler haricinde ve fertlerin iradesine dayanarak durdurulmasına izin verilmesi imkansızdır. Eğer şartlı vazgeçme kabul edilecek olursa böyle bir sonuç doğacaktır. Ancak, kanunda tanınan bir olanak varsa bu verilebilir. Vazgeçmenin koşula bağlanabilmesini kabul eden görüşe göre, vazgeçmeyi bir defa kabul ettikten sonra, bunun şarta veya ecele bağlı olmasını kabul etmemek doğru görülemez. Ahlaka, adaba ve kanuna aykırı olmamak kosulu ile vazgeçme şarta bağlanabilir.

Aynı yöndeki başka bir açıklama ise, vazgeçme önerisi mesela muhakeme masraflarının sanık tarafından ödenmesi veya sanık tarafından açılmış bir hukuk davasından vazgeçilmesi kaydıyla yapılabilir ve bu koşul yerine getirilmedikçe öneri herhangi bir etki yapmayacaktır. Hukuken geçerli bir şart ileri sürüldüğünde, sanık tarafından yapılacak kabulün, bu şartı da tasıyan vazgeçmeyi kapsaması gerekir; şart reddedilip, sadece vazgeçme teklifi kabul edilmiş olursa, bu kabul davayı düşürücü bir etki yapmayacaktır. Zira, sanık bu konuda ki açıklamasını, şikayetçinin ileri sürdüğü teklif çerçevesinde tüm olarak kabul veya reddetmek zorundadır. Şikayetçinin, vazgeçmeye dair sart ve kaydının gerçeklesmesine kadar geçerle bir vazgeçmesi vardır. Şart gerçekleşmedikçe, vazgeçme geçerli olmakla birlikte vazgeçme etki ve sonuç doğurmaz.

Vazgeçme teklifinin şarta bağlı olması halinde, şartın yerine getirilmesini sağlamak amacı ile mahkeme tarafından taraflara süre de tanınması tavsiye olunmaktadır. Takibi şikayete bağlı suçlar açısından, yeni TCK ve CMK ile getirilmis olan uzlaşma kurumunun bu amacın gerçeklesmesine hizmet ettiğini söyleyebiliriz. Madem ki, vazgeçme iki taraflı bir islem olarak kabul edilmektedir ve vazgeçmeyi bir defa kabul ettikten sonra, bunun şarta veya ecele bağlı olmasını kabul etmemek doğru görülemeyeceğinden, taraflar arası sözleşmeyi ve bu sözleşmeye yönelik iradeyi sakatlamayacak koşullarda vazgeçme kabul edilmelidir.

g- Şikayetten Vazgeçmenin Sanık Tarafından Kabulü Koşulu

Kanunumuz, ceza muhakemesinin soruşturma safhası bakımından herhangi bir kısıtlama öngörmemişken, kovuşturma safhası bakımından şikayetten vazgeçmeyi iki taraflı bir islem olarak kabul etmiş ve kanunda aksi yazılı olmadıkça geçerliliğini sanığın kabulüne bağlı kılmıştır (TCK m. 73/6). Gerçekten de, Ceza Muhakemesi Kanunu, “sanık” kavramının kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinlesmesine kadar olan safhadaki suç şüphesi altında olan kişiyi tanımladığını belirtmiştir (CMK m. 2/1-b). Kovuşturma ise, iddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen safhayı ifade etmektedir (CMK m. 2/1-f ).

Buna göre, suçtan zarar görenin, soruşturma safhasında şikayetinden vazgeçmesi halinde, soruşturma safhasında suç şüphesi altında bulunan kisiyi ifade eden şüphelinin bu vazgeçmeyi kabul etmemesi gibi bir hakkı bulunmamaktadır. Bu safhada şikayetten vazgeçme, tek taraflı bir islem olarak kabul edilmiştir. Buna karşı kovuşturma safhasında bir şikayetten vazgeçmenin geçerliliği bunun sanık tarafından kabul edilmesine bağlıdır.

Şikayetten vazgeçme, failin onu kabul etmesine bağlanmak suretiyle, burada “iki taraflı bir işleme” yer verilmiştir. Yani, vazgeçmenin sanık tarafından kabulü lazımdır. Bu kabul açık veya zımni olabilir, mağdurun şikayetinden vazgeçmesine rağmen, suçsuz olduğuna ve bu nedenle de beraat edeceğine inanan fail, bunu kabul etmez ise, muhakeme devam edecektir. Daha önce yürürlülükte bulunan 765 Sayılı TCK’da da bulunan bu düzenlemenin amacı şikayet hakkı sahibi suçtan zarar gören kimsenin, karşılaştığı soruna hem ciddiyetle yaklaşmasını sağlamak hem de sanık statüsüne giren kişinin kendisini aklamasına izin vermektir. Şikayetçinin, masum bir kimseyi affetmiş gibi gözükmesi engellemeye çalışılmıştır. Kısacası bu düzenleme ile sanık korunmaktadır. Vazgeçme teklifi, sanık tarafından kabul olununcaya kadar, şikayetçi vazgeçme teklifini geri alabilir. Şikayetten vazgeçmeyi kabul etmeyen sanık esasta, bu ret kararını geri alamaz. Ancak şikayetçinin vazgeçme teklifinde devam etmekte olduğu, zımnen anlasılmakta ise önceki teklifi reddeden sanık sonradan vazgeçmeyi kabul edebilir. Şikayetten vazgeçmeye iliskin olarak, 765 Sayılı TCK’da yer alan kasten ve taksirle yaralama suçlarına iliskin 460. madde ve hakaret ve sövme suçlarına ilişkin 489. madde de özel düzenleme bulunmakta iken, 5237 Sayılı TCK’nın aynı konuları düzenleyen 86-89 ve 125-131 maddelerinde vazgeçmeye ilişkin herhangi bir özel düzenleme getirmemistir. Bu sebeple, belirtilen suçlarda kovuşturma yapılması şikayete tabi ise vazgeçmede de TCK’nın 73/6. maddesi hükümleri uygulanacağından, yeni TCK, vazgeçmenin kabulü hususunda bazı suçlar bakımından istisnai düzenlemeye yer vermemiştir. Sanıkların birden fazla olması halinde, her birisi kendisi açısından şikayetten vazgeçmeyi kabul veya reddedebilecektir. Şikayette bulunma ve vaki şikayetten vazgeçme konusunda olduğu gibi şikayetten vazgeçmeyi kabul veya reddi için de sanığın buna ehil olması gerekir. Vazgeçmenin kısıtlı veya küçük sanık tarafından kabulünde icazete gerek yoktur ve fakat reddi için ihtiyaç vardır. Sanıkların şikayeti kabul veya ret hakları da birbirinden bağımsızdır. Vazgeçmeyi kabul sarta tabi tutulamaz.

Vazgeçmenin Sonuçları

aa- Fiili Etkisi

Türk Ceza Kanununun, 73/4. maddesi, “kovuşturma yapılabilmesi şikayete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür. Hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeç cezanın infazına engel olmaz”, demek suretiyle şikayetten vazgeçmenin sadece kovuşturma safhası ile ilgili sonucunu düzenlemiş, buna karşı soruşturma safhasına ilişkin açık bir hüküm koymamıştır. Bununla birlikte soruşturma safhasında da şikayetten vazgeçmenin mümkün olacağı şüphesizdir. Vazgeçme, yalnız vazgeçilen fiile ilişkindir. Yukarıda da açıkladığımız üzere, TCK, şikayetten vazgeçmenin suç ortaklarına da sirayet edeceğini kabul etmiştir (TCK m. 73/5). İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikayetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar. Hem şikayette bulunma, hem de vazgeçme halinde buna şikayetin yayılma etkisi adını vermekteyiz. Vazgeçme kabule bağlı olduğundan, bazı sanıklar kabul edip bazıları etmez ise, sanıkların hepsi vazgeçmeyi kabul etmiş sayılmalı, birinin kabulü diğerlerine sirayet etmelidir. Şikayetten vazgeçmenin yapıldığı zamana göre, ceza muhakemesinde verilecek kararlar da farklı olacaktır. Soruşturma evresinde şikayetten vazgeçme durumunda “kovuşturmaya yer olmadığına dair karar” verilmesi gerekirken (CMK m. 172). Hazırlık aşamasında, herhangi bir dava söz konusu olmadığından vazgeçmenin sanık tarafından kabul edilmesi söz konusu olmayacaktır.

Şikayete konu eylem sebebi ile ilgili mahkeme de kamu davası açıldıktan sonra, iddianamenin değerlendirilmesi süresi içerisinde, şikayetten vazgeçilmesi durumunda, iddianameyi değerlendiren mahkeme iddianamenin iadesine karar vermelidir. Zira, muhakeme şartı olarak kabul ettiğimiz, muhakemenin başlaması ve devam etmesi için varlığı gerekli olan şikayet şartı ortadan kalkmış olmaktadır. Bu halde, henüz kovuşturma safhasına da geçilmediği için vazgeçmenin sanığa sorulması gerekmemektedir. Şikayette bulunan kisinin kimliği, şikayetin yapıldığı tarih, şikayetin yapıldığı tarih, özellikle kovuşturması şikayete bağlı olan suçlarda şikayetin zamanında yapılıp yapılmadığını tespit açısından önemlidir, bu nedenlerle bu hususlar CMK’nın 174/1.a maddesinde iddianamenin unsurları arasında gösterilmiş olup, iddianamenin unsurlarının eksik bulunması iddianamenin iade sebepleri arasında gösterilmiştir. İddianamenin iadesinden sonra; şikayete tabi suçta müstekinin şikayetten vazgeçmesi halinde (5237 Sayılı TCK md. 73), Cumhuriyet savcısı kovuşturmaya yer olmadığına dair karar vermek zorundadır. Kovuşturma safhasında, şikayetten vazgeçme durumunda davanın düsmesine karar verilecektir (CMK m. 223/8). Ancak, unutmamak gerekir ki derhal beraat kararı verilebilecek hallerde düşme kararı verilemeyecektir (CMK m. 223/9).

Burada, şikayetinden vazgeçen kimsenin şahsi haklarını elde etmek üzere hukuk mahkemesine dava açıp açamayacağı konusuyla ilgili olarak 5237 sayılı TCK’nın, 765 sayılı TCK’ dan tamamen farklı bir hükmüne değinmek gerekmektedir. 765 sayılı TCK’nın 111. maddesi, “şikayetinden vazgeçen davacının bu sırada şahsi haklarını ayrıca muhafaza etmemişse artık hukuk mahkemesinde de dava açamayacağı”, hükmüne yer vermiştir. 5237

sayılı TCK bunun tam tersine bir hükme yer vermiş ve şikayetçinin şikayetinden “vazgeçtiği sırada şahsi haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamayacağını”, belirtmiştir. Görüldüğü üzere, Yeni TCK’ya göre, şikayetinden vazgeçen suçtan zarar gören ayrıca ve açıkça şahsi haklarından vazgeçtiğini belirtmedikçe bu hakları elde etmek üzere hukuk mahkemesinde dava açabilir. Şikayete tabi olup da, şikayetten vazgeçme sonucu düsürülmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilen şikayete tabi suçlarda açılan kamu davası için sarfedilen yargılama giderini (sanık ödemeyi kabul etse dahi) Hazine uhdesinde bırakılması gerekir. Sanığa yükletilemez. Bu giderler, şikayetçiye de tahmil edilemez. Şikayetten vazgeçmenin, kural olarak infazı engelleyici etkisi yoktur. Dolayısıyla, şikayetten vazgeçme, muhakeme asamasında vazgeçme sartı ortadan kalkınca mahkumiyet kararı verilemeyeceğinden, “suçla ilgili esyanın” müsaderesine de karar verilmeyecektir. Ancak, şikayetten vazgeçmenin, “bulundurulması bizatihi suç teşkil eden eşyanın” (765 S. TCK md. 36/2, 5237 S. TCK md. 54/4) müsaderesine bir etkisi yoktur. Daha önce yürürlükte bulunan, 765 Sayılı TCK’nın 100. maddesine paralel olarak yeni TCK’nın 74. maddesi de, mahkumiyetten sonra çıkan genel ve özel af ile şikayetten vazgeçmenin müsadereyi etkilemeyeceğine, yani müsadere edilen eşyanın iadesinin gerekmediğine hükmetmektedir. Şikayetçinin vazgeçmesi ile, istisnai olarak cezanın düştüğü hallerde, infaza başlanmamış ise buna kalkışılmaz, infaza başlanmışsa infazdan vazgeçilir. Ancak, bu durum TCK’nın 74/1. madde hükmü nedeniyle, ödenen adli para cezalarının geri verilmesini gerektirmez. Örneğin, infaz asamasında şikayetten vazgeçmenin mümkün olduğu karşılıksız çek keşide etmek eyleminden mahkum olan sanık hakkında hüküm kesinleştikten sonra, hükmedilen adli para cezasının ödenmesi halinde, vazgeçme sonucunda sanık tarafından ödenen kısmın sanığa iadesi söz konusu olmayacaktır. Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi Ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkındaki, 3167 Sayılı Kanunda yer alan 16/b. maddesi gereğince; şikayetten vazgeçme nedeniyle davanın düşmesi halinde, katılan, ödeme nedeniyle davanın düsmesi veya cezanın ortadan kaldırılması halinde sanık veya hükümlü, yargılama giderlerinden sorumlu olur. Şikayetten vazgeçmeye bağlanabilecek bir diğer sonuç ta, şikayetinden vazgeçen suçtan zarar görenin aynı eylemden dolayı yeniden şikayette bulunamayacağıdır. Yani, şikayetten vazgeçmeden dönülmesi mümkün değildir.

bb- Şahsi Etkisi, Faillere Sirayeti

Vazgeçmenin bölünme kabul edip etmeyeceği tartısmalı bir konu olup bu konuda iki görüş bulunmaktadır. Bir görüşe göre, şikayetçinin sanıklardan sadece bazısı hakkında şikayetinden vazgeçmek hakkına sahiptir. Yine bu görüse göre, sirayet prensibinin uzlaştırmaları güçleştireceği, zira bütün suç ortakları hakkında şikayetinden vazgeçmek veya yine hepsi hakkında davanın devam etmesine sebep olmak şıklarından birini benimsemek durumunda kalan şikayetçinin, şikayetinden vazgeçmemek yolunu seçebileceği kabul edilmektedir. Sanıklardan biri hakkında şikayetçinin vazgeçmesi, aynı suçun diğer sanıklarına etki etmemelidir. Çünkü, kanun, suçtan zarar gören kimseye şikayet hakkı tanındıktan sonra, vazgeçmeyi bazı sanıklar açısından sınırlandırmak yetkisi kendisine tanınmazsa kanun çelişkiye düşmüş olur. Sanıklardan biri, nedamet etmiş, suçtan sonraki hareketleri ile kendilerini affettirmiş, halbuki diğer bir kısım sanıklar nedamete ilişkin hiçbir harekette bulunmamış hatta yaptıklarından memnun olduklarını şikayetçiye duyurmak suretiyle şikayetçiyi rahatsız etmeye devam etmiş olabilirler. Böyle bir halde şikayetçiye, pişman olmuş sanığı affetmek, diğerleri hakkında şikayette ısrar etmek hakkı tanınmalıdır. Şikayetçinin, ya bütün sanıkları affetmek ya da hiçbirini affetmemek mecburiyeti karşısında bırakılması doğru ve haklı değildir. Vazgeçmenin sirayetini mümkün görenler, şikayetin fiile ilişkin niteliğini hareket noktası olarak kabul ederler.

Vazgeçmenin bölünebileceğini kabul etmeyenler ise; fiil aynı olduğu halde bunu işleyen bazı faillerin cezasız kalması, diğerlerinin ise ceza görmesi ve bu farklılığın tek sebebinin, bir ferdin bunu böyle istemiş olmasına bağlanması kabul edilemez bir görüştür. Her ne kadar vazgeçmede bölünmenin kabul edilmemesinden de bazı sakıncalar doğabilirse de bunlar, vazgeçmede bölünmeyi kabul halinde doğacak sakıncalarla kıyaslanmayacak kadar öneksizdir. Failin birden fazla olması durumunda, bunlardan biri hakkında şikayet yapılınca, hepsi hakkında da şikayet yapılmış sayılması olarak tarif ettiğimiz şikayetin sirayeti prensibi (bölünmezliği, yayılma etkisi), şikayetten vazgeçme durumunda da geçerlidir. Hem, 765 Sayılı hem de, 5237 Sayılı TCK vazgeçmenin bölünemeyeceğini kabul etmiştir. Kanunumuzda, vazgeçmenin sirayeti prensibi yer almıstır. Vazgeçmenin diğer sanıklara sirayeti, kendiliğinden olur. Vazgeçme teklifinde bu hususa dair bir beyanın bulunmasına gerek yoktur. Vazgeçmenin, kendisi için sonuç doğurmasını istemeyen sanık bunu beyan ederek vazgeçmenin kendisi için hüküm doğurmasını engelleyebilir. Bu halde dava, kendisi hakkında devam eder.

Vazgeçmenin sirayet edebilmesi için, birden fazla kişi tarafından işlenen fiilin aynı olması gerekir. Aynı fiil olabilmesi için TCK belirtildiği şekilde fiilin birden fazla sanık tarafından iştirak kuralları çerçevesinde işlenmiş olması gerekmektedir. Şikayete bağlı suçların sanıklarının bu suçları önceden anlaşarak işlemeleri halinde, bu suçları müştereken işlediklerinin kabulü gerekir. Eğer, istirak kuralları kanunun aradığı şekilde bulunmuyorsa, vazgeçme kim için yapılmışsa o sanık hakkında hüküm doğurur. Birden fazla kimse, iştirak kurallarının dısında, aynı suçu aynı kimse aleyhine hatta aynı anda işlemiş olsa dahi, fiilin aynı olduğu söylenemez.

Ayrı ayrı fiillerden, sanık olanlardan biri hakkında vazgeçmenin diğer sanıklara yansımaması kuraldır. Bununla birlikte, hakkında vazgeçmenin meydana geldiği fiil suç teşkil etmediği takdirde suç sayılması bu fiilin suçluluğuna bağlı diğer fiillerin sanıklarına vazgeçmenin sirayet edip etmeyeceği tartısmalıdır. Örneğin, takibi şikayete bağlı güveni kötüye kullanma eylemi şüphelisi hakkında ki vazgeçmenin, bu suça ilişkin gerçeğin meydana çıkmasını engellemek amacıyla, bu suçun delillerini yok eden, silen, gizleyen, değiştiren veya bozan kişi veya bu suça konu eşyayı satın alan kimseler hakkında davayı düşürüp düşürmeyeceği güçlük arz etmektedir.

Bazı yazarlara göre, re’sen takibi bu iki suçta takibi şikayete bağlı suçlara ait olan vazgeçme hüküm tatbik edilemez. Diğer bazı yazarlar ise, burada vazgeçmenin sirayeti hususu değil, son fiilin suç sayılması için asıl fiilin suç olması gerektiği ve hatta bu sebeple vazgeçmeden dolayı asıl fail hakkında kamu davasının düsmesi kararı ve son iki fiilin failleri hakkında da beraat verilmesi fikrindedirler. Yeni İtalyan Ceza Kanunu; “Mevcudiyeti diğerinin sartı olan bir suçun sukut sebebi, diğer suça sirayet etmez” şeklinde açık bir hükümle (İCK mad. 170/1) bu husustaki muhtemel tereddüdü gidermiştir.

Ne 765 Sayılı, ne de 5237 Sayılı TCK’da bu hususu düzenleyen bir hükme yer verilmemiştir. Düşüncemize göre; vazgeçmenin sirayet edebilmesi için başta gelen şart, birden fazla kişilere isnat edilen fiilin aynı olmasıdır. Yukarıda bahis konusu yapılan, takibi şikayete bağlı güveni kötüye kullanma eyleminde, vazgeçmenin gerçeklesmesi halinde diğer suçlardan ötürü takibat yapılmasına engel olmamalıdır. Zira, vazgeçmeye konu fiil, aynı fiil olmadığı gibi, bu suçların failleri arasında her zaman iştirak iradesi de bulunmayabilmektedir, bunun yanında TCK’nın 165 ve 281 maddelerinde düzenlenen Suç Esyasını Satın Alıp Kullanma, Suç Delillerini Yok Etme, Gizleme Veya Değiştirme suçları re’sen takibi gereken suçlardandır. Yukarıda anılan suç tipleri gibi oluşması birbirlerine bağlı suçlardan (suçtan meydana gelen eşyayı satın almak gibi) birisi hakkında şikayetin geri alınması, diğer suçu da kapsar sayılamaz. Aynı bir suç dilekçesiyle birden çok suçlardan şikayet edilmiş ise, çekince (ihtirazi kayıt) koymadan (açıkça istisna etmeden) şikayetten vazgeçme, bütün suçlardan dolayı şikayetin geri alındığını ifade eder. Türk Ceza Kanununun 73/5. maddesinde ki düzenlenmeye göre; “İştirak halinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikayetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar” hükmü yer almaktadır. Bu nedenle, şikayetçinin vazgeçme sırasında bazı sanıklar hakkında şikayetinden vazgeçip bazıları hakkında vazgeçmek istememesi halinde bu vazgeçme geçerli olmayacaktır. Kanunumuzda, vazgeçmenin sirayeti prensibi yer almıştır. Vazgeçmenin diğer sanıklara sirayeti, kendiliğinden olur. Vazgeçme teklifinde, bu hususa dair bir beyanın bulunmasına gerek yoktur. Kural, bu olmakla birlikte, vazgeçmenin kendisi için sonuç doğurmasını istemeyen sanık bunu beyan ederek vazgeçmenin kendisi için hüküm doğurmasını engelleyebilir. Bu halde dava, kendisi hakkında devam eder. Kanunumuzda aynı maddenin 6. fıkrası hükmü gereğince “Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez”.

Yargıtay’ın, bu konuda birbirine zıt kararları mevcuttur. Bir kararında “bir sanık hakkında şikayetten vazgeçmenin diğer sanıklara tesiri iki kişi birleşmedikçe husulü mümkün olmayan (765 S. TCK da yer alan zina gibi) suçlara münhasırdır” diyerek, vazgeçmenin zina gibi birleşerek işlenebilecek suçlar için geçerli olduğunu belirtmiştir. Bir başka kararında, vazgeçmeye dair, 765 Sayılı TCK’nın 99. maddesi hükmünün; iki kişinin birleşmesi ile oluşan suçlara münhasır olduğunu ve sövme suçunda her sanığın hareketinin diğerlerinden müstakil olup biri hakkındaki vazgeçmeden, diğerlerinin yararlanamayacağını, hüküm altına almıştır. Başka bir kararında, aksi yönde karar vermiş, suç maznunlar tarafından aynı zamanda işlendiğine göre biri hakkındaki vazgeçme diğerlerine de sirayet eder, görüşünü getirmiştir. Aynı fiilden dolayı, birden fazla sanık hakkında ayrı davalar açılmıssa, sanıklardan biri hakkındaki vazgeçme, diğerlerine de sirayet eder. Mesela, üç kişi tarafından işlenen bir güveni kötüye kullanma suçundan dolayı, faillerin farklı tarihlerde tespit edilmesi ve benzer sebeplerden ötürü farklı zamanlarda farklı mahkemelerde dava açılması neticesinde bu davalardan birinde gerçekleşen vazgeçme, diğer davaların sanıklarını da kendiliğinden kapsamına alır. Davalar, usulen ayrı kimlik taşısalar bile, fiil aynı olmak şartı ile kanunun sirayet konusundaki emredici hükmünün bu gibi nedenlerle engellenemez. Buna karşılık, nispi şikayete bağlı suçlarda durum farklılaşmaktadır, örneğin TCK’nın 167/2. maddesinde belirtilen şahıslar hakkında suçtan zarar gören kimse şikayetinden vazgeçebilir. Bu vazgeçme, re’sen kovuşturulan diğer kişilere sirayet etmez. Ancak, bunun için, fiilin aynı olması gerekir. Birden fazla fail, iştirak kuralları dısında, aynı kimse aleyhine aynı suçu hatta aynı zamanda islenmis olsalar bile fiilin aynı olduğu iddia edilemez. Örneğin, birkaç kişi, mağdura aynı zaman ve yerde hatta aynı kelimelerle hakarette bulunsalar, ortada bir değil, fail sayısınca hakaret suçu bulunacağı için, faillerden biri hakkında gerçeklesen vazgeçmenin diğer failleri sirayet etmesi mümkün olmayacaktır.

Ayrıca, suçun birlikte işlenmediği trafik kazaları sonucu meydana gelen yaralanmalarda olduğu gibi taksirli suçlarda, durum farklıdır. Meydana gelen trafik kazası sonucu yaralanan mağdurlardan birisinin söz konusu eylemin birden fazla şüphelisinin olması durumunda faillerden birisi hakkında vukubulan vazgeçme, direkt olarak diğer faile de sirayet etmeyecektir. Zira, taksirli suçlarda iştirak iradesinin bulunması mümkün olamayacağından her failin sorumluluğu kusuru nispetinde müstakilen ayrı olacaktır ve vazgeçmeden ancak hakkında vazgeçme gerçekleşen fail yararlanabilecektir.

Malen sorumlu; “yargılama konusu işin hükme bağlanması ve bunun kesinleşmesinden sonra, maddi ve mali sorumluluk taşıyarak hükmün sonuçlarından etkilenecek veya bunlara katlanacak kişi” olarak, 5271 Sayılı CMK’nın 2/1.i. maddesinde tarifi yapılan kişiler hakkında, vazgeçmenin etkili olmayacağını düsünmekteyiz. Zira, TCK 73/5. maddesi, vazgeçmenin sanıklara sirayet edeceğinden söz etmektedir. Bu halde, sanık sıfatı taşımayan “malen sorumlu” olan kişiye, vazgeçme sirayet etmez. Suçtan zarar gören kimse, şikayetinden vazgeçmesi halinde ayrıca ve açıkça şahsi haklarından vazgeçtiğini belirtmedikçe, bu haklarını elde etmek üzere hukuk mahkemesinde davaaçabilir ve bu davasını malen sorumlu aleyhine de yöneltebileceğini düşünüyoruz. Şikayetten vazgeçilmesi durumunda kişisel haklara ilişkin olarak 765 Sayılı TCK’dan farklı bir hükme yer verilmistir. Şikayetinden vazgeçen suçtan zarar gören ayrıca ve açıkça şahsi haklarından vazgeçtiğini belirtmedikçe bu hakları elde etmek üzere hukuk mahkemesinde dava açabilir. Kişisel Vazgeçme ile birlikte, artık mahkumiyetten söz edilemeyeceği için, failin bir daha suç işlemesi halinde tekerrür hükümleri uygulanamaz veya bu suçun cezasının ertelenmesine engel olusturmaz.

Mahkeme, şikayetten vazgeçilip vazgeçilmediğini kendiliğinden arastırmak zorundadır. Şikayetten vazgeçmek suretiyle kamu davasının düşmesinden sonra aynı fiilden dolayı aynı kişi tekrar şikayette bulunamaz. Çünkü, kamu davasının düşmesi ile birlikte fiil artık suç olmaktan çıkmıştır.

Şikayetçinin Muhakeme Hukukuna İlişkin Hakları

1- Soruşturma Safhasında

1. Suçun mağduru ile şikayetçinin çağrılması (CMK madde 233); soruşturma veya kovuşturma safhalarında, suçtan zarar gören mağdur ile şikayetçi, Cumhuriyet savcısı, mahkeme başkanı veya hakim tarafından çağrı kağıdı ile çağrılıp dinlenmeleri gerekir.

2. Delillerin toplanmasını isteme (5271 Sayılı CMK Madde 234/1.a-1.),

3. Soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteme,

4. Müdafi veya vekil tarafından getirilen hekim de otopside hazır bulunabilir(CMK’nın Madde 87/1),

5. Vekili yoksa baro tarafından bir vekil görevlendirilmesini isteme,

6. CMK’nın 153. maddesine uygun olmak şartı ile vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini ve elkonulan ve muhafaza altına alınan eşyayı inceletme,

7. Cumhuriyet savcısının, kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına kanunda yazılı usule göre itiraz hakkını kullanma (CMK Madde 172/1).

2- Kovuşturma Safhasında

1. Durusmadan haberdar edilme,

2. Kamu davasına katılma, suçtan zarar görenin kamu davasında Cumhuriyetsavcısı ile birlikte iddia görevini yapmasıdır. Davaya katılma hakkı olanlar CMK ve CMUK’da farklı şekilde düzenlenmiştir. CMUK sadece suçtan zarar görenlerin davaya katılabileceğinden söz etmekteydi. Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu, duruşmada şikayetini belirten suçtan zarar görene, davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmasını öngörmektedir (CMK md. 237/2). Ceza yargılamasında katılan sıfatının kazanılması için, bir hakim yada mahkeme kararı şarttır.

Uygulamada, buradaki “suçtan zarar gören kimse” suçtan doğrudan zarar gören olarak anlaşılmaktaydı ve durum tartışmalıydı. CMK bu duruma son vermiş, suçtan zarar gören yanında mağduru da saymıştır bununla birlikte, CMK malen sorumluyu da katılma isteminde bulunabilecekler arasına almış olduğu görülmektedir. Yeni CMK 237 maddesi uyarınca, yalnız gerçek kişiler değil, tüzel kişiler ve malen sorumlu olanların da kamu davasına katılmaları olanaklıdır.

Tüzel kişiler ise; hukukun oluşturduğu kişi, başlı başına varlığı olmak üzere kurulan dernek ve ortaklıklarla, kendilerine özgü bir varlığı veya belirli bir amacı bulunan kurumlar olarak tanımlanmaktadır.

3. Tutanak ve belgelerden vekil aracılığı ile örnek isteme,

4. Vekili yoksa baro tarafından vekil atanmasını isteme,

5. Tanıkların davetini isteme,

6. Davaya katılmış olma koşulu ile davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma,

7. Keşif yapılması sırasında şikayetçi ile vekili de hazır bulunabilir (CMK md.84).

8. İşlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmus çocuk veya mağdur, bu suça ilişkin soruşturma veya kovuşturmada tanık olarak bir defa dinlenebilir. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından zorunluluk arz eden haller saklıdır (CMK madde 236/2),

9. Mağdur çocukların veya işlenen suçun etkisiyle psikolojisi bozulmuş olan diğer mağdurun tanık olarak dinlenmesi sırasında psikoloji, psikiyatri, tıp veya eğitim alanında uzman bir kişi bulundurulur. Bunlar hakkında bilirkişilere ilişkin hükümler uygulanır (CMK madde 236/3).

Şikayetçinin Muhakeme Hukukuna İlişkin Yükümlülükleri

1- Soruşturma Safhasında

Suçun mağduru ile şikayetçi soruşturma safhasında C. Savcısı veya adli kolluk görevlilerince şikayet konusu yaptıkları olaya iliskin olmak üzere şikayet ve delillerinin tespit edilmesi amacıyla dinlenilir. 02.06.2007 Tarih, 5681 Sayılı Yasa ile değişiklik yapılan 2559 Sayılı PVSK’nın Ek. 6. maddesi uyarınca; polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikayetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirip, görevli Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yerine getirecektir. PVSK’nın 5681 Sayılı yasa ile değisik Ek 6/9 maddesi “soruşturma konusu olaydaki failin, gözaltına alınan şüpheli ile aynı kisi olup olmadığının belirlenmesi bakımından zorunlu olması halinde, Cumhuriyet savcısının talimatıyla teşhis yaptırabileceği”ni öngörmekte olup aynı maddenin 10 fıkrası hükmü ise tanıklıktan çekinebilecek olanların, teşhiste bulunmaya zorlanamayacağını öngörmektedir. Soruşturma konusu olaya ilişkin şikayetçi olan kimsenin, CMK’nın 45. maddesinde belirtilen hallerin dışında, yasada belirtilen usule uygun olarak yaptırılacak bir teşhis işlemine katılması gerektiğini düşünmekteyiz.

Maddi gerçeğin ortaya çıkartılması ödev ve sorumluluğu her ne kadar muhakeme makamlarına ait ise de bir suçtan zarar gördüğünden bahisle yetkili makamlara müracaat ederek şikayette bulunan kimse, şikayet konusu olaya ilişkin bilgisi ve delillerini soruşturma makamları ile paylaşması gerekmektedir. Buna ilişkin yasada zorlayıcı bir hüküm bulunmamakla birlikte, usulüne uygun bir şekilde çağrı kağıdı ile Cumhuriyet savcısı tarafından çağrıldığı halde gelmeyen mağdur veya şikayetçinin zorla getirilmesine karar verilebilecektir (CMK madde 233).

Bu hususta yapılacak çağrı bakımından tanıklara iliskin CMK 43 ve 44. madde hükümleri uygulanacaktır. Buna göre, usulüne uygun olarak çağrılıp da mazeretini bildirmeksizin gelmeyen mağdur ve şikayetçiler zorla getirilir ve gelmemelerinin sebep olduğu giderler takdir edilerek, kamu alacaklarının tahsili usulüne göre ödettirilir. Zorla getirilen tanık evvelce gelmemesini haklı gösterecek sebepleri sonradan bildirirse aleyhine hükmedilen giderler kaldırılır(CMK madde 44/1-2).

Kural olarak, şikayete bağlı suçlar hususunda uygulanmakta olan uzlaşma hususunda, Ceza Muhakemesi Kanununun 253 ve devamı maddeleri ile uzlaşmaya ilişkin 26.07.2007 Tarih, 26594 Sayılı Yönetmelik hükümleri esas alınmaktadır. Bu hükümlere göre, uzlaşma kurumundan yararlanmak isteyen şikayetçi, uzlaşma konusundaki kararını, kendisine uzlaşma teklifinin yapılmasından itibaren üç gün içerisinde açıklamak zorundadır. Aksi takdirde uzlaşma teklifi zımnen reddedilmiş sayılacaktır.

Ayrıca, resmi mercilere beyan edilmiş olup da soruşturma dosyasında yer alan adreste bulunmama veya yurt dışında olma ya da adresin belirlenememesi gibi başka bir nedenle şikayetçiye, mağdura veya bunların kanuni temsilcisine ulasılamaması halinde, uzlaştırma yoluna gidilmeksizin soruşturma sonuçlandırılacağından şikayetçinin adres konusunda bildirimine de dikkat etmesi gerekmektedir.

Uzlaşma teklifini kabul eden şikayetçi, uzlaşmanın sağlanması durumunda, zarar gördüğü soruşturma konusu suç nedeniyle tazminat davası açamayacağı gibi açılmış olan tazminat davasından da feragat etmiş sayılacak olması kanun tarafından öngörülmüş olduğundan, bu konudaki kararlarını verirken titiz davranmak zorundadır. Kovuşturma Safhasında Yargılama faaliyetinin yürütüldüğü kovuşturma safhasında da ilgili mahkeme tarafından çağrıya rağmen gelmeyen mağdur ve şikayetçi ile ilgili olarak da zorla getirme kararı verilebilecektir (CMK madde146/7). Uygulamada önemli olan husus, zorla getirme kararının yerine getirilmesidir; bu nedenle m.146/son fıkra, ihmalleri ile ihzarı gerçekleştirmeyen sorumluların saptanmasını olanaklı kılmak üzere, yerine getirmemenin nedenlerinin saptanmasını ve bunların, köy veya mahalle muhtarları ile kolluk görevlisi tarafından düzenlenecek bir tutanağa geçirilmesini öngörmüş bulunmaktadır. CMK’nın 236. maddesi uyarınca, mağdur ve şikayetçi tanık sıfatıyla dinlenebilecekler, ancak yemin verdirilmeyecektir.



Türk Ceza Kanununda Soruşturması Ve Kovuşturması Şikayete Tabi Suçlar





Cezaların Toplanması Ve Koşullu Salıverilme İlişkisi

Cezaların toplanmasından kasıt, bir kişi hakkında, işlediği her suç için ayrı ayrı hükmedilen şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaların veya adli para cezalarının toplanmasıdır. Cezaların toplanmasına, maddi içtima da denir. Koşullu salıverilme, hakkında verilmiş olan hürriyeti bağlayıcı cezanın kanunda belirlenen bölümü infaz edilmiş olan hükümlünün, infaz süresince iyi halli olması kaydıyla, mahkumiyet süresini tamamlamadan cezaevinden salıverilmesidir. Koşullu salıverme, hükümlüyü iyi halli olmaya teşvik etmesi nedeniyle, bir ıslah aracı olarak nitelendirilebilir. Koşullu salıverilme, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’da (İnfaz Kanunu) düzenlenmiştir. Mülga TCK, cezaların nasıl toplanacağını düzenlemiş ve toplandıktan sonra uygulanacak cezalara bir üst sınır getirmiş idi. Buna göre, örneğin, birden çok ağır hapis cezası toplandığında uygulanacak toplam ceza otuz altı seneyi, birden çok hapis cezası toplandığında uygulanacak toplam ceza yirmi beş seneyi geçemezdi. Ağır hapis ile hapis gibi farklı türlerde şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalar toplandığında ise, uygulanacak cezanın toplamı en fazla otuz sene olabilirdi (Mülga TCK md. 77). 5237 sayılı TCK’de, mülga Ceza Kanunu’nun aksine, bir kimsenin işlediği birden fazla suçtan dolayı, mahkum olduğu cezaların ne şekilde toplanacağına ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. İnfaz Kanunu md. 99’da ise bir kişi hakkında hükmolunan her bir cezanın diğerinden bağımsız olduğu ve varlıklarını koruduğu hükme bağlanmıştır. Bu durumda failin işlediği birden fazla suçtan dolayı verilen cezalar toplanacak ve fail, bu cezaları herhangi bir üst sınır olmaksızın ayrı ayrı çekecektir. Cezaların toplanmasında bir üst sınır getirmeyen Kanun Koyucu, birden çok şahsi hürriyeti bağlayıcı cezanın toplanması durumunda, koşullu salıverilmenin uygulanmasında esas alınacak süreleri belirlemiş ve üst sınırlar koymuştur. Koşullu salıverilme için, hükümlünün, cezasının üçte ikisini infaz kurumunda çekmesi gereklidir (İnfaz Kanunu, md. 107/2). Kanun’un 107/1. maddesi, hükümlünün koşullu salıverilmesi için kurumdaki bu süreyi iyi halli olarak geçirmesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Hükümlünün söz konusu süreyi iyi halli geçirip geçirmediği, aynı Kanun’un 89. maddesinde yer alan ölçütler dikkate alınarak değerlendirilir. Buna göre hükümlünün infaz kurumunda bulunduğu sürece, ceza infaz kurumlarının düzen ve güvenliği amacıyla konulmuş kurallara içtenlikle uyması, haklarını iyi niyetle kullanması, yükümlülüklerini eksiksiz yerine getirmiş ve uygulanan iyileştirme programlarına göre toplumla bütünleşmeye hazır olması gerekmektedir. İnfaz Kanunu’nun 107/3. maddesi, birden fazla süreli veya süresiz hapis cezasına mahkum olunması halinde koşullu salıverilme için infaz kurumunda geçirilmesi gereken süreleri düzenlemektedir. Fıkra hükmüne göre bu süreler, birden fazla ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına veya ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile müebbet hapis cezasına mahkumiyet halinde otuz altı, birden fazla müebbet hapis cezasına mahkumiyet halinde otuz, bir ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile süreli hapis cezasına mahkumiyet halinde en fazla otuz altı, bir müebbet hapis cezası ile süreli hapis cezasına mahkumiyet halinde en fazla otuz, birden fazla süreli hapis cezasına mahkumiyet halinde en fazla yirmi sekiz yıl olarak belirlenmiştir.

Koşullu olarak salıverilen hükümlü bir denetim süresine tabidir. Denetim süresi içinde hapis cezası gerektiren kasıtlı bir suç işlemediği ve kendisine yüklenen yükümlülüklere uyduğu takdirde cezasını tamamlamış sayılır. Koşullu salıverilen hükümlünün tabi tutulacağı denetim süresi, aldığı mahkumiyet nedeniyle koşullu salıverilmeden yararlanabilmek için ceza infaz kurumunda geçirmesi gereken sürenin yarısıdır (İnfaz Kanunu md. 6). Koşullu salıverilen hükümlünün, denetim süresi içinde hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç işlemesi halinde, koşullu salıverilme kararı geri alınarak sonraki suçu işlediği tarihten itibaren kalan cezasının aynen çektirilmesine karar verilecektir. Koşullu salıverilme kararı geri alındıktan sonra, aynı hükmün infazı ile ilgili bir daha koşullu salıverilme uygulanmayacaktır (İnfaz Kanunu md. 107/13). Denetim süresi içinde hapis cezasını gerektiren bir suç işlediğinden koşullu salıverilme kararı kaldırılan hükümlünün, sonraki suçu işlediği tarihten itibaren kalan cezasını aynen çekmesinin ve bir daha koşullu salıverilmeden yararlanamamasının ölçüsüz bazı sonuçlara yol açacağı ortadadır. Çünkü toplanan şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaların uygulanmasında bir üst sınır artık yoktur. Örneğin işlediği on ayrı suçtan toplam 80 yıl hapis cezasına mahkum edilmiş bir kişi, seksen yılın üçte ikisi yirmi sekiz yılı aştığı için yirmi sekiz seneyi iyi halli olarak geçirdikten sonra koşullu salıverilebilir (İnfaz Kanunu md. 107/3-e). Bu kişi, denetim süresi içinde kasten işlediği bir suçtan dolayı bir ay hapis cezasına mahkum olsa, seksen yıldan kalan elli iki seneyi bir daha koşullu salıverilmemek üzere aynen çekmek zorunda kalacak ve büyük ihtimalle infaz kurumunda iken ölecektir. Şu halde, toplanan cezaların uygulanmasında bir üst sınır olmaması, süreli hapis cezalarını fiilen müebbed hapis cezasına çevirmeye elverişlidir. Cezaların toplanması ile ilgili olmamakla birlikte benzer bir ölçüsüzlük müebbed hapis cezası bakımından da ortaya çıkmaktadır. Şöyle ki, ağırlaştırılmış müebbet hapiste otuz yılını, müebbed hapiste yirmidört yılını ceza infaz kurumunda geçirerek koşullu salıverilen bir hükümlünün, denetim süresi içinde örneğin bir ay hapis cezasını gerektiren bir suçu kasten işlemesi halinde koşullu salıverilme kararı geri alınarak, geriye kalan cezasını aynen çekmesi gerekecektir. Bu durumda hükümlünün hayatı boyunca ceza infaz kurumundan çıkması mümkün olmayacaktır. Mülga TCK’de ise, hapis cezası gerektiren bir suç işlediği için koşullu salıverilme kararının geri alınması halinde, hükümlüye aynen çektirilecek sürenin, müebbet ağır hapis cezası bakımından, otuz altı yıl üzerinden hesaplanması hükme bağlanmıştı. Neticede yukarıda açıklanan ölçüsüz ve kabul edilmesi güç sonuçların ortaya çıkmasının önlenmesi için, Kanun Koyucu, cezaların toplanmasında ve müebbed hapiste bir üst sınır kabul etmelidir.

“Suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan dolayı mahkumiyet halinde”, bu oran dörtte üçtür (İnfaz Kanunu md. 107/4).

İnfaz Kanunu 107/4. madde, “suç işlemek için örgüt kurmak veya yönetmek ya da örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçtan dolayı mahkumiyet halinde” koşullu salıverilmeden yararlanabilmek için ceza infaz kurumunda geçirilmesi gereken süreler ayrıca düzenlenmiştir. Öte yandan 107/5. madde, hükümlünün on beş yaşını dolduruncaya kadar infaz kurumunda geçirdiği her günün, iki gün olarak hesaplanacağı hükmünü getirmiştir.

• Görünüşte Birleşme İlkeleri

1. Özel Normun Önceliği İlkesi

Aynı eyleme görünüşte uygulanabilir durumda bulunan çeşitli normlardan biri diğer normların unsurlarının yanı sıra bazı ek unsur ve özellikleri de içeriyorsa özel-genel norm ilişkisi söz konusu olur. Bu durumda, özel normun önceliği ilkesi gereğince özel norm, genel normun uygulanmasını önleyecek ve sadece özel normun uygulanması ile yetinilecektir. Bu ilke mantıki bir önermedir; aksi takdirde, kendisinde genel normun unsurları bulunduğu için, özel normun hiç bir zaman uygulanmaması söz konusu olurdu. Görüleceği üzere, özel-genel norm ilişkisinde genel normun unsurları özel norm tarafından kapsandığı gibi, ayrıca bazı özel unsurlar da bu ikincisinin yapısında bulunmaktadır. Bu durum genel normun uygulanmamasının nedenidir.

2. Bir Normun Diğeri Tarafından Tüketilmesi İlkesi

Bir norm diğer bazı normlar tarafından korunan hukuksal değerlerin tümünü ortak bir şekilde korursa, söz konusu ilke karşımıza çıkar. Bu durumda hu-kuksal değerleri ortak olarak koruyan normun uygulanması ile yetinilir; çün-kü bu norm ortak korumayı sağlayarak kapsamına giren eylemlere diğer normların uygulanmasını önlemiştir.

Bu ilkenin kapsamına giren durumlarda, diğer normların koruduğu hukuksal değerleri tüm olarak koruyan norm, bunu, diğer normların içerdiği suçları çoğunlukla unsur veya ağırlatıcı neden şeklinde bünyesine alarak gerçekleştirir. Bazen ise, bir eylemin yapılmasıyla meydana gelen hukuka aykırılık, sonraki eylemleri de kapsadığı için, önceki eylemleri içeren normun uygu-lanması yeterli olur. Böylece bu norm cezalandırılmayan sonraki eylemlerle ilgili normları tüketmiş olur.

Bu ilkenin söz konusu olabilmesi için, normların içerdiği suçlar arasında bir zorunluluk ilişkisi koşul değildir. Örneğin, bir binaya girmek suretiyle işlenen hırsızlık yönünden, konut dokunulmazlığını ihlal ile hırsızlık suçunu düzenleyen normlar arasında tüketen - tüketilen norm ilişkisi bulunduğu için ayrıca konut dokunulmazlığını ihlal nedeniyle fail cezalandırılmayacaktır. Ancak hırsızlığın mutlaka binaya girilerek işlenmesi koşul olmadığından bu iki suç arasında bir zorunluluk ilişkisinin bulunduğu söylenemez.

3. Yardımcı Normun Sonralığı İlkesi

Bir norm, açıkça veya örtülü bir şekilde, başka bir normun uygulanabilmesi için onun gerisine çekilirse, bu norma yardımcı norm ismi verilir ve böylece yardımcı normun sonralığı ilkesi söz konusu olur. Yardımcı normlar çoğunlukla kanunda bulunması olası boşluk ve eksiklikleri tamamlama görevini üstlenen normlardır. Bu nitelikteki normlar, sözü geçen ilke gereğince, aynı konuyu düzenlemiş normların tümü veya sadece kendilerinden daha ağır ceza içeren normlar karşısında ikinci planda kalırlar ve yalnız diğer normlar uygulanır. Yardımcı normlar bazen kendilerinin bu niteliklerini açık olarak gösterirler; bazen ise normların arasındaki ilişkiler incelenerek ve kanun koyucunun iradesi araştırılarak aynı sonuca varılır. Bunun dışında yardımcı normun sonralığı mutlak veya nispi de olabilir. Bu sonralık, aynı konuyu düzenleyen bütün normlar yönünden mutlak, belirli bazı normlar için ise nispidir. Örneğin yardımcı normda, “eylem ayrı bir suç teşkil etmiyorsa” şeklindebir koşul varsa bu normun sonralığı açık ve mutlak niteliktedir. Buna karşılık “...maddesinde gösterilen hallerin dışında” denmişse açık ve nispi sonralık vardır.

Görünüşte Birleşmenin Türleri

1. Özel-Genel Norm İlişkisi Yönünden Görünüşte Birleşme

Bir eylemin çeşitli ceza normlarının kapsamına girmesi durumunda, esas itibariyle iki olasılık söz konusu olur:

a) Bu tek eylem çeşitli ihlalleri ortak bir yönden gerçekleştirmekte ve her ihlalin kendine özgü özellikleri kaldığı için çeşitli suçlar söz konusu olmaktadır,

b) Normlardan birinin diğerlerinin unsur ve özelliklerinin yanı sıra bazı ayrı özelliklere de sahip olması nedeniyle, gerçekte sadece o norm uygulanabilmekte, yani ortada tek suç bulunmaktadır. İlk durumda düşünsel birleşme (fikri içtima), ikinci durumda ise, özel- genel norm ilişkisi gerçekleşir.

YTCK‟da bu konuya ilişkin, genel bir hüküm bulunmamaktadır. Eski TCK‟nun 10. maddesi sadece özel ceza kanunları ile TCK arasındaki ilişki-leri kısmen düzenleyici nitelikteydi. Söz konusu madde, “bu kanundaki hükümler, hususi ceza kanunlarının buna muhalif olmayan mevadı hakkında da tatbik olunur” demiş ve böylece, yan kanunlarda hüküm bulunmayan haller-de, TCK‟nun uygulanmasını sağlamıştı. Kanımızca bu hükmün amacı, özellikle ceza kanunun genel hükümler kısmındaki maddelerinin gereksiz yere yan kanunlarda tekrarlanmasını önlemektir. Yoksa madde, suçlarla ilgili normlar arasında çıkabilecek çatışmaları düzene sokabilecek nitelikte değildi. ETCK‟nun 10. maddesinin, YTCK‟daki karşılığı olan 5. maddesi ise, diğerinden farklı olarak, “Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır” hükmünü koyarak, “aksine hüküm olan hallerde” dahi YTCK‟nun genel hükümlerinin, özel kanunlara da uygulanacağını öngörmüştür. (Bütün ceza mevzuatını bir defada değiştirme hedefini güden ve böylece yan ceza yasalarının özelliklerini dik-kate almayan bu hükmün sakıncaları son anda görülerek, uygulanışı önce 31.12.2006 tarihine ertelenmiş ise de, bu süre de yeterli görülmeyince, erte-leme süresi 31.12.2008 tarihine kadar uzatılmıştır.) (5560 sayılı ve 06.12.2006 tarihli Kanunun 15. maddesi) 06.12.2006 kabul tarihli 5560 kanun (RG.19.12.2006, S.26381) ile 23.01.2008 kabul tarihli 5728 sayılı kanun (RG.08.02.2008, S.26781), Türk Ceza Kanunu‟nun ceza hukuku ilkelerine uymayan 5. maddesini değiştirme yerine, farklı hükümler içeren özel ceza yasalarını değiştirme yoluna giderek, tüm ceza mevzuatını tek elden değiştirerek aynı kalıba sokma hedefini izlemişlerdir. Ancak burada belirtmemiz gerekir ki, 5237 sayılı yeni TCK bir Anayasa olmayıp, sonuç olarak diğerleri gibi bir yasa olduğu içindir ki, 5237 sayılı yasanın genel hükümlerinden farklı hükümleri içeren yasaların çıkarılması durumunda, bu çelişkinin giderilmesi amacıyla Anayasa Mahkemesine başvurma olanağının bulunmaması nedeniyle 765 sayılı eski TCK.‟nun 10. maddesi paralelinde bir hükme her zaman gereksinim duyulacaktır. Görüldüğü üzere; 5237 sayılı yeni kanunun bu hükmü, özel-genel norm ilişkisi yönünden görünüşte birleşme hükümlerine aykırı bir düzenleme olup, bünyesinde barındırdığı önemli sakıncalarının yanı sıra, burada ele aldığımız hukuksal sorunu da çözümleyecek nitelikte değildir. 5237 sayılı Kanunun 5. maddesinin özellikle özel hukuk alanında doğurabileceği sakıncaları ortaya koyması açısından Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin şu kararı önem göstermekte-dir:“Borçluya çıkarılan ödeme emrinde mal beyanının nasıl olması gerektiğini düzenleyen İİK'nın 74. maddesindeki unsurların belirtilmemesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 5. ve 30/1. maddelerindeki düzenleme karşısında bir eksiklik olarak kabul edilebilir ise de, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 5. maddesinin 5252 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'a 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun'un 15. maddesiyle eklenen geçici madde 1 hükmü ile en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanacağının hü-küm altına alınması karşısında, suçun kanuni unsurlarının açıklanmaması nedeniyle İİK'nın 74. maddesindeki unsurları içermeyen ödeme emrinden dolayı suçun kanuni unsurlarını bil-mediğini kabul etmek mümkün değildir. İtirazın reddi yerine açıklanan nedenlerle kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.” (Yargıtay 16.HD.20.11.2007 tarihli vr 1384/4598 sayılı kararı). Doğrudan doğruya ceza kanununun kapsamı içindeki özel-genel norm ilişkileri hakkında da kanunumuzda herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak bu durum özel normun önceliği ilkesinin uygulanmasına engel değildir. Daha önce de belirttiğimiz gibi, konu normların yorumu ile ilişkidedir ve yorum yolu ile özel normun uygulanacağı sonucuna varılır. Özel-genel norm ilişkisi yönünden görünüşte birleşmenin diğer ilkelere dayanan görünüşte birleşme hallerinden en büyük farkı, bunun ancak tek eylem yönünden söz konusu olmasıdır. Bu açıdan düşünsel birleşme ile yakınlık gösterdiği halde, özel-genel norm ilişkisinde gerçekten tek suçun varlığına karşılık, düşünsel birleşmede suçlar daima birden çok olup, kanun koyucu ceza politikası gereği faili en ağır cezayı gerektiren suçtan sorumlu tutmaktadır.

b) Özel Normun Koşulları

Özel-genel norm ilişkisinden söz edebilmek için ilk koşul, her iki normun aynı hukuki değeri korumalarıdır. Yani özel norm tarafından korunan hukuksal değer ile genel normun koruduğu hukuksal değer aynıdır. Bu bakımdan Kanunumuzda hüküm bulunmamasına karşın, mevzuatımız yönünden de bu koşul aranacaktır. Bu konuda ikinci koşul özel normun, genel normun özelliklerinin yanı sıra başka özelliklere de sahip olmasıdır. Bir normun özel oluşu ve böylece genel norm karşısında önceliğe sahip bulunuşu, bazı ek özellikleri, unsurları bünyesinde taşımasından doğmaktadır.

“Özellik unsurları” şeklinde isimlendirebileceğimiz bu unsurlar o norma özgü niteliklerdir. Eylem bu özellik unsurlarının kapsama alanına girmiyorsa genel norm uygulanabilecektir. Özel norm farklı özelliklere de sahip bir norm olduğu için, onun önceliğinde daha ağır bir ceza içerip içermemesinin hiç bir önemi yoktur. Özel nitelikteki norm kapsamına giren bütün durumlarda tek norm olarak uygulanır.

c) Özel-Genel Norm İlişkisinin Türleri

aa) Aynı Kanunun Normları Arasında Özel - Genel Norm İlişkisi

Özel-genel norm ilişkisi yönünden görünüşte birleşme, aynı kanunun çeşitli normları arasında gerçekleşebilir. Böyle bir durum, genel normun özelliklerinden başka özellik ve unsurları da içeren her norm yönünden söz konusudur. Bunları burada tek tek göstermemizin gereksizliği açıktır. Ancak, bu ilişki özellikle bir suçun basit şekli ile nitelikli şekilleri ve genel suçlarla özgü (mahsus) suçlar arasında bulunduğu için, bu iki grup üzerinde durmak ve örnekler vermek yararlı olacaktır.

Bir suçun basit şeklinden başka nitelikli şekilleri de bulunduğu takdirde, suçun özelleştiren unsurlara sahip nitelikli şeklini içeren norm basit şeklini düzenleyen norm karşısında özel norm olarak uygulanır. Örneğin, YTCK‟nun 141. maddesindeki basit hırsızlık ile 142 ve 143. maddelerde düzenlenmiş olan nitelikli hırsızlıklar karşısında genel norm niteliğinde bulunduğu için, nitelikli hırsızlık suçlarından birini işlemiş olan fail yalnız bu hırsızlık türünü düzenleyen özel norma göre cezalandırılacaktır. Böyle bir durumda normların ve suçların çokluğu görünüşte olduğundan basit hırsızlıkla nitelikli hırsız-lık arasında gerçek anlamda bir birleşme bulunmamaktadır.

Belirli niteliklere sahip kişiler tarafından işlenebilen “özgü suçlarda”, kanunda gösterilen belirli niteliklere sahip bulunmayan bir fail tarafından suçun işlenmesi halinde, başka bir norm ihlal ediliyorsa, sözü geçen nitelikleri arayan norm özel norm, böyle nitelikler olmaksızın uygulanabilen norm, genel norm olarak kabul edilecektir. Buna karşılık, belirli nitelikler olmaksızın hiçbir suçun işlenmesi olanağı yoksa ortada tek norm bulunduğu için, özel-genel norm ilişkisinden söz edilemez.

Bu konuda kanunumuzdan çeşitli ör-nekler verebiliriz: Örneğin, resmi belgede sahtecilik suçunun gerçekleşmesi bakımından kanunumuz failin kamu görevlisi olup olmamasına göre bir ayırım yapmıştır; böylece fail kamu görevlisi ise 204/2. madde, kamu görevlisi değilse 204. maddenin 1. fıkrası uygulanacaktır. 204/2. madde failin kamugörevlisi olması koşulunu aradığından, bu madde yönünden özgü suç söz konusu olmaktadır. Bir kamu görevlisinin bu suçu işlemesi halinde 204/2. maddeye göre cezalandırılması ve 204/1. maddenin hiç göz önünde tutulmamasının nedeni, özel normun önceliği ilkesidir. Bu örnekte 204/1. madde ile 204/2. maddenin birleşmesi tamamıyla görünüştedir.

bb) Genel Ceza Kanununun Normları ile Yan Ceza Kanunlarının Normları Arasında Özel -Genel Norm İlişkisi

Özel-genel norm ilişkisi yönünden görünüşte birleşme genel ceza kanunun normları ile yan (özel) ceza kanunlarının normları arasında da söz konusu olabilir.

Örtülü ilga ile özel-genel norm ilişkisinden doğan görünüşte birleşmeyi ayırmak gerekir. Birbirinden sonra çıkarılmış kanunların normlarının aynı zamanda uygulanmalarını olanaksız hale getiren bir çelişme varsa, artık görüşte birleşmeden söz edilemeyecek ve normlardan birinin diğerini örtülü olarak ilga etmesi söz konusu olacaktır. Özel ve genel ceza kanunlarının aynı konuyu düzenleyen normları arasında böyle bir çelişmenin bulunmaması için koşul, normlardan birinin diğerinin kapsamına girmeyen durumlarda uygu-lanabilmesidir. Çünkü açıkladığımız gibi, özel norm genel normun özelliklerine sahip olmakla beraber kendisine özel norm niteliğini veren bazı özellik ve unsurlara da bünyesinde yer vermektedir. Özelleştiren unsurlar dediğimiz bu unsurlar yoksa artık ortada aynı konuyu düzenleyen iki norm bulunacağı için örtülü ilga ile ilgili kuralların uygulanması yoluna gidilecektir.

2. Tüketen-Tüketilen Norm İlişkisinde Görünüşte Birleşme

Görünüşte birleşme ilkelerini incelerken, bir normun, diğer bazı normların korudukları hukuki değerlerin tümünü ortak bir şekilde korumak ve dolayısıyla bu değerlere zarar veren eylemlere tek ceza öngörmek suretiyle, diğer normları adeta tükettiğini belirtmiştik. Çeşitli ceza normları arasında böyle bir ilişki bulunduğu takdirde, ortak korumayı sağlayan norm kapsamına giren eylemler hakkında tek norm olarak uygulanır ve diğer normların aynı eylem için ayrıca uygulanmaları gerekmez.

Böylece, bir normun tüketen norm niteliğine bulunduğunun kabulü için, o norm tarafından çeşitli değerlerin ortak bir şekilde korunması ve korunan değerlerden her birinin başka normlar tarafından da ayrıca korunmuş olmasıdır. Eğer sözü geçen koşul gerçekleşmemişse ve diğer koşulları varsa, özel-genel norm veya asal-yardımcı norm ilişkilerinden sözdilebilir. Ceza normları arasındaki bu tür ilişkide, normların düzenledikleri suçlar arasında bir zorunluluk ilişkisinin bulunması gerekmez. Zorunluluk bulunma-dan da normlar arasında böyle bir ilişki gerçekleşebilir.

b) Tüketen - Tüketilen Norm İlişkisinin Türleri

aa) Cezalandırılmayan Sonraki Eylemler

Eğer bir önceki eylemin işlenmesiyle oluşan hukuka aykırılık bundan sonra gerçekleşen eylemleri de kapsıyorsa, cezalandırılmayan sonraki eylemler söz konusu olmaktadır. Böylece ilk eylemi düzenleyen norm sonraki eylemi düzenleyen normu tüketmektedir.

bbb) Önceki ve Sonraki Eylemlerin Farklı Suçları Sonuçlamaları

Bir suçun işlenmesinden sonra fail aynı suç konusu ile ilgili olarak başka bir suçu daha işlemiş bulunabilir. Bu gibi durumlarda, işlenen suçların özellikleri nedeniyle, bazen sadece ilk suçu düzenleyen normun uygulanması yeterlidir. Ayrıca sonraki eylemden dolayı faile ceza verilmez. Özellikle mal aleyhine işlenen suçlarda rastlanan bu tür durumlarda fail ilk eylemin sonuçlarını, bu eylemle hukuka aykırı bir şekilde elde ettiği çıkarları sonraki eylemle-ri ile adeta değerlendirmekte veya güven altına almaktadır. Örneğin, fail hırsızlık suçunu işledikten sonra çaldığı malı tahrip ederse, ayrıca mala zarar verme suçundan cezalandırılmaz. Çünkü failin sonraki eylemi hırsızlık suçundan elde ettiği çıkarın bir tür değerlendirmesini yapmaktadır.

İlk eylemden sonraki eylemlerin cezalandırılmaması için bazı koşulların bu-lunması gerekir. Bunlardan ilki sonraki eylemle başka bir hukuksal değerin ihlal edilmemesi; ikincisi ise, mevcut zararın büyütülmemesidir. Mağdurun başka bir hukuksal değerinin veya üçüncü kişilerin hukuksal değerlerinin zarara uğratılması halinde, sonraki eylemler cezadan bağışık sayılmazlar. Ör-neğin, fail hırsızlık suçunu işledikten sonra çaldığı malların şekillerini değiş-tirip mağdura satar ve böylece yeni bir çıkar elde ederse, dolandırıcılık suçundan da cezalandırılacaktır. Bunun gibi çalınan malın üçüncü kişiye dolandırıcılık yoluyla satılmasında veya güveni kötüye kullanma suçunu gizlemek için kasa defterinde tahrifat yapılmasında, sonraki eylemlerin ceza-landırılması gerekir.

ccc) Önceki ve Sonraki Eylemlerin Aynı Suçu Sonuçlamaları (Seçimlik Hareketli Suçlar)

Kanun belirli bir sonucu meydana getirebilecek bir kaç hareket göstermiş ve bunlardan sadece birinin yapılması halinde suçun gerçekleşebileceğini kabul etmişse seçimlik hareketli suçlardan söz edilir. Bu suçların özelliği, kanunda belirtilen hareketlerden biri ile suçun işlenebilmesidir. Fail bir hareketle yetinmemiş ve birden çok harekette bulunmuşsa, yine de tek ceza verilir. Çünkü bu gibi durumlarda aynı normun birden çok ihlali ve bunun sonucu ihlal sayısınca suçun bulunması görünüştedir. Gerçekte norm bir defa ihlal edilmiştir ve dolayısıyla ortada bir suç vardır. Gerçek anlamda suçların birleşmesi bu nedenle yoktur. Örneğin, YTCK‟nun 155. maddesindeki suç, failin kendisine muhafaza veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği devredilmiş malı zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya devir olgusunu inkar etmesi hareketlerinden birinin yapılmasıyla gerçekleşir. Eğer fail 155. maddedeki hareketlerden birini yaptıktan sonra, yine aynı maddedeki diğer hareketi de gerçekleştirirse bu sonraki eylemden dolayı ayrıca ce-zalandırılmaz. Söz gelimi fail önce kendine teslim edilen şeyi inkar etse suç gerçekleşmiş sayılacak ve bundan sonraki zilyetliğin devri amacı dışındaki tasarruf (örneğin, satma veya rehnetme) hareketleri cezalandırılmayan sonraki eylemler olarak kabul edilecektir. Yargıtay da seçimlik hareketli suçlarda yakın gerekçelerle aynı sonuca ulaşmıştır :” Yedie-minlik görevinin kötüye kullanılması suçu, resmen teslim olunan bir eşyanın fail tarafından, kendisinin veya başkasının yararına saklanması, sahibine veya başkasına verilmesi, tebdil edilmesi veya teslimden kaçınılması gibi seçimlik hareketlerden birisinin yapılması ile oluşan bir suçtur. Suç, seçimlik hareketlerle işlenebildiğinden, açıklanan bu hareketlerin birinin veya birkaçının bir arada işlenmesi halinda tek suç meydana gelecektir. Fail, bir işlem ile kendisine teslim olunan mal üzerinde bir kez bu suçu işledikten sonra, aynı malın yeni bir haciz ve teslimi yapılmadığı sürece, bu eşyayı tekrar teslim etmemesi halinde bu eylemi yeni bir suç oluşturmayacak, tek suç olarak kabul edilecektir.”(YCGK.04.03.2003, 4-4/12).

bb) Bileşik (Mürekkep) Suçlar

Çeşitli normlar tarafından öngörülen suçlardan biri diğerinin unsuru veya ağırlatıcı nedeni olması durumunda bileşik suçtan söz edilir. Bileşik suçlarda da suçların ve bu suçları düzenleyen normların çok oluşu görünüştedir. Ger-çekte diğer normların düzenlediği suçlara bünyesinde unsur veya ağırlatıcı sebep olarak yer veren norm, bunu yapmak suretiyle onları tüketmiş, bağım-sızlıklarını kaybettirmiş olmaktadır. Bunun sonucunda da, ortada tek norm ve onun düzenlendiği suç kalmaktadır; bu nedenle sadece söz konusu normun gerektirdiği cezanın verilmesi ile yetinilir. YTCK‟nun 42. maddesinde bileşik suç öngörülmüş ve cezaların birleşmesi ilkelerinin bu gibi durumlarda uygulanmayacağı belirtilmiştir. Bileşik suçun birinci şekli bir suçun diğer suçun unsuru olmasıdır. Bu durumda, bileşik su-çu meydana getiren ve böylece onun malzemesini oluşturan suçların niteliği değişmekte, ortaya başka nitelikte bir suç çıkmaktadır. Unsur olan suçlar bağımsızlıklarını tamamen kaybettikleri için ortada bir suç bulunmakta ve yalnız bu suçun cezası verilmektedir. Suçlardan bazıları diğerinin unsuru duru-munda bulununca, bunun doğal sonucu suçlar arasında zorunluluk ilişkisi şeklinde kendini gösterir. Bu çeşit bileşik suçlara örnek, hırsızlık (YTCK md 141) ve cebir kullanma (YTCK md 108) suçlarının birleşmeleri ile meydana gelen yağma (YTCK md 148) suçudur. Bundan başka 15 yaşını bitirmiş bir kimseye cinsel saldırı (YTCK md 102) veya kaçırma ve alıkoyma (YTCK md 109) suçlarında da cebir veya tehdit (YTCK md 106, 108) unsur durumunda olup, bağımsızlıklarını yitirmiştir.

Bileşik suçun ikinci şekli, bir suçun diğer bir suçun ağırlaştırıcı nedeni oluşturması halinde söz konusu olur ve ağırlaştırıcı durumunda olan suç bağım-sızlığını kaybeder. Bileşik suçun bu türüne örnek olarak ceza evinden firar suçunu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılarak yahut kapı veya pencere kırılarak işlenmesini gösterebiliriz.(YTCK md 292/2) Burada cebir veya tehdit yahut mala zarar verme firar suçunun ağırlayıcı sebebidirler. Bu şekil bi-leşik suçta, diğer bileşik suçtan farklı olarak suçlar arasında bir zorunluluk ilişkisi yoktur. Çünkü örneğin cebir veya tehdit olmaksızın firar suçu gerçekleştirilebileceği gibi, hırsızlık suçu için de konut dokunulmazlığını ihlalinin gerekli bulunduğu söylenemez. “Sanığın 238 ve 240 numaralı sandıklarda oy kullanması şeklinde gerçekleşen eyleminin 5237 sayılı T.C.K.'nın 42. maddesi uyarınca mükerrer oy kullanma suçunu oluşturduğu ve yalnızca 298 sayılı Yasa'nın 160/3. madde ve fıkrası yollamasıyla aynı maddenin 2. fıkrasına göre cezalandırılması gerektiği gözetilmeden, ayrıca anılan Yasa'nın 144/1. madde ve fıkrası uyarınca da mahkumiyet hükmü kurulması suretiyle fazla ceza tayini, Bozmayı gerektirmiş, sanık Celal müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün CMUK'nın 321. maddesi gereğince (BOZULMASINA), 12.11.2007 gününde oybirliğiyle ka-rar verildi.”(Yargıtay 8.CD. 12.11.2007, 9344/7575).

3. Asal-Yardımcı Norm İlişkisi Yönünden Görünüşte Birleşme

Yardımcı normun sonralığı ilkesi kapsamına giren görünüşte birleşme halle-rinde, yardımcı normların içerdiği suçlar ile asal normların düzenlediği suçlar bir arada bulunmaktadır. Ancak bu bir arada bulunuş görünüştedir; gerçekte eyleme uygun asal normun uygulanması ile yetinilecektir. Çünkü bu husus ya yardımcı normun metninde açık bir şekilde gösterilmiştir veya kanunun esas fikri, normlar arasındaki ilişkiler ve normun içerdiği suçun özellikleri aracılığı ile söz konusu normun, yardımcı bir norm olduğu ve böylece asal normun kapsamına girmeyen hallerde uygulanabileceği sonucuna varılır. Demek oluyor ki, bir normun yardımcı bir norm olarak kabul edilebilmesi için, diğer normların uygulanmadığı hallerde başvurulan bir norm olması gerekir.

b) Yardımcı Normların Türleri

Bir normun yardımcı nitelikte olduğu bazen kanun metninden açıkça anlaşılır. Bu durumda madde açık olarak öngördüğü eylemin başka bir suç oluşturmaması koşulunu koymuştur. Bunlar açık yardımcı normlar olarak isimlendirilir.

Açık yardımcı normlar yönünden, kanun metinlerinin anlam ve kapsamları açık şekilde belli olduğu için, sorun kendiliğinden çözümlenmektedir. Buna karşılık örtülü yardımcı normlar da metinlerin gerçek anlam ve kapsamlarını ortaya koymak amacıyla düşünsel işlevde bulunulmakta, normlar arasındaki ilişki incelenmekte ve bunun sonucunda normun yardımcı bir norm olduğu belirlenmektedir. Aşağıda örtülü nitelikte asal-yardımcı norm ilişkisine dayanan görünüşte birleşme şekileri olarak karma suçlar ile geçit suçları (veya geçitli suçlar) açıklanacaktır.

aa) Karma Suçlar

Karma suç, asal-yardımcı norm ilişkisinden doğan diğer görünüşte birleşme şekillerinin kapsamına girmeyen ve aralarında unsur veya ağırlaştırıcı neden ilişkisi bulunmayan suçları düzenleyen, farklı hukuksal değerleri koruyan normların aynı olayda görünüşte uygulanabilir durumda olmaları durumudur. Bu tür suç birleşmelerine örnek olarak 765 sayılı kanundaki şu hüküm-leri gösterebiliriz: ETCK‟nun 165. maddesi suça konu bir eşyanın satın alınmasını suç olarak kabul etmişti. ETCK‟nun 579. maddesi ise, hal ve koşullardan suç mahsulü olduğu görülen eşyanın meşru menşeini soruşturmak-sızın satın alınmasını cezalandırmıştı. Böylece bir kimse suç konusu eşyayı bilerek satın alırsa, zorunlu olarak 579. Maddeyi de ihlal etmekteydi. Görüldüğü üzere bu suçlar arasında unsur veya ağırlatıcı neden ilişkisi yoktur; bunun için bileşik suçtan söz edilemeyecektir.

bb) Geçit Suçları (veya Geçitli Suçlar)

Failin bir suçu işlemek için aynı hukuki değeri koruyan daha hafif bir suçtan geçmek zorunda olduğu hallerde geçit suçu söz konusu olur. Geçit suçları cezalandırılmayan önceki eylemlerin kapsamında sayılırlar ve bu nedenle bütün cezalandırılmayan önceki eylemlerle birlikte görünüşte birleşmenin birtürünü oluştururlar. Geçit suçları failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan sonuçlara yönelmesi şeklinde anlaşılmalı ve fakat hafif suçun bağımsız olarak cezalandırılan daha ağır suça ait hazırlık hareketleri durumunda bu-lunmamasına dikkat edilmelidir.

Geçit suçlarının ilk koşulu, ağır suç ile bu suça ulaşabilmek için aşılması zorunlu basmak durumunda bulunan hafif suçun koruduğu hukuki değerlerin aynı olmasıdır. Bu nedenle, her ikisi de asal-yardımcı norm ilişkisine dayandığı halde, karma suçların kapsamına giren bir durumda geçit suçlarından söz edilemez. Buna karşılık örneğin, cinsel saldırı suçunda (YTCK md 102/2), ırza tasaddi (YTCK md 102/1), adam öldürme suçunda etkili eylem geçit suçu durumunda bulunabilir. Çünkü bu suçların koruduğu hukuki de-ğerler aynı olduğu gibi, aralarında ağırlık farkı vardır. Yargıtay da ırza geçme suçunun geçitli suç olma özelliğine değinmektedir : “Irza geçme suçu geçitli(müterakki) suçlardan olduğundan, fail ırza tasaddi suçunu oluşturan hareketleri yaptıktan sonra bununla yetinmeyerek daha ileri gidebilmekte ve ırza geçme suçunu gerçekleştirebilmektedir.Böylece fail hafif suçtan daha ağır suça geçebilmekte, bu durumda da hafif sonuç ağır sonucun içerisinde erimekte ve fail hakkında tüm fiillerden değil, ağır olan ırza geçme suçundan ceza verilmektedir.” (Yargıtay CGK 04.03.2003 tarihli ve 5-21/19 sayılı ka-rarı). Geçit suçlarının varlığı için diğer bir koşul, bir suçun işlenmesi için mutlaka daha hafif bir suçtan geçilmesi zorunluluğudur. Bu nedenle cinsel taciz suçunda (YTCK md 105) söz atmak (YTCK md 105) bizce geçit suçu niteliğinde değildir. Çünkü sarkıntılık suçunu işlenmesi için söz atmak zorunluluğu yoktur. Bütün cezalandırılmayan önceki eylemler için ortak bir koşul olan, önceki eylemin fail ve mağdurunun aynı olmaları koşulu geçit suçları için de geçerlidir. Önceki eylemin mağduru ile sonraki eyleminin mağdurunun ayrı kişiler olması halinde, her eylem bağımsız nitelikte kabul edileceğinden, fail gerek önceki gerekse sonraki eylemleri yüzünden cezalandırılır. Örneğin, failin farklı mağdurlara karşı etkin eylem ve adam öldürme suçlarını işlemesi halinde, diğer koşullar gerçekleşse dahi geçit suçundan söz edilemez. Belirttiğimiz bu husus hafif suçun faili ile ağır suçun mağdurunu farklı olması halinde de geçerlidir. Geçit suçunun diğer bir koşulu da ağırlaşan sonuçların failin hareketine tek bir nedensellikle bağlı bulunması gereğidir. Gerçekleşen ağır sonuçla failin hareketi arasında nedensellik bağlantısını kurma olanağı yoksa fail ağır suçtan sorumlu tutulamayacağı için, geçit suçundan söz edilemeyecektir. Failin kastının başlangıçtan itibaren ağırlaşan sonuçları gerçekleştirmeye yönelmiş olması geçit suçunun sonuncu koşuludur. Bu nedenle fail hareketine taksirle başlamış ve sonradan kastla devam etmişse veya başlangıçta hafif sonucu gerçekleştirmek istediği halde daha sonra kastını ağır sonuca yöneltmişse artık geçit suçu söz konusu değildir.

Geçit suçlarında failin kastı bütün sonuçları derece derece gerçekleştirmeye yönelmiş olduğu ve bu sonuçlar içinde en ağır sonuç da bulunduğu için, failin elinde olmayan bir nedenden dolayı en ağır sonuç gerçekleşmemişse ağır suç teşebbüs derecesinde kalmış sayılacak, fail sadece teşebbüs derecesinde kalmış ağır suçtan sorumlu tutulacaktır. Örneğin, fail etkin eylem ve adam öldürme sonuçlarını adım adım gerçekleştirmek kastı ile hareket etse ve fa-kat ölüm sonucu failin elinde olmayan bir nedenden dolayı gerçekleşmemiş olsa, failin sadece teşebbüs derecesinde kalmış adam öldürme suçundan sorumlu tutulması gerekir. Burada etkin eylem geçit suçu, yani cezalandırılmayan önceki eylemdir.

• Ceza Hukukunda Temel Kusurluluk Şekli

• Kastın Unsurları

1- Öngörme Unsuru

Failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, sonuç alt unsuru da dahil olmak üzere yasal tanımda yer alan tüm unsurları öngörmüş, yani onları bilmiş olması gerekir. Taksirin esas şeklini oluşturan bilinçsiz taksirle kast arasında bu yönden önemli fark bulunmaktadır. Failin bilmesi gereken bu unsurlar, geçmişte veya halen mevcut olan bir hususa ilişkin olabilecegi gibi, ileride gerçekleşecek bir hususa da ilişkin olabilir. Bu yönden, işlenen hareketin neden oldugu veya yasal tanımda bulunan sonuç alt unsurunun bilinmesi, kastın varlıgı açısından zorunluluk gösterir. (Klasik suç teorisi, sonucu işlenen eylemin bir unsuru olarak telakki etmektedir. Buna göre; eylem, hareket ve sonuçtan olusmaktadır. Bu anlayısın bir sonucu olarak, işlenen eylemin mutlaka bir sonuç meydana getirmesi gerekir. Silahın hedefe yöneltilmesi ve ateşlenmesi olgusunun haricinde bir insanın ölmüş veya yaralanmıs olması halinde, bu teori mensupları bir problemle karşılaşmamaktadırlar. Buna karşılık; kanunda tanımlanan eylemin kendi olusumu haricinde dış dünyada başka bir sonucun meydana gelmesinin söz konusu olmadıgı hallerde, teori içindeki mantık bütünlügünü muhafaza etmek amacıyla, “neticesi harekete bitişik suç”lar kategorisi ihdas edilmiştir. Böylece, örneğin bir şahsın haysiyetine tecavüz mahiyetinde söz ve davranışlarda bulunulması halinde, “neticesi harekete bitişik” bir suçun varlığından bahsedilecektir. Fakat Toroslu, bilahare, bir neticenin gerçekleşmesinin söz konusu olmadığı “sırf davranış suçları” kavramına da yer vermektedir. Kunter’e göre, eylem kelimesi, Türk Ceza Kanunu’nda degisik anlamlarda kullanılmıştır. Örnegin, 46. maddede sözü edilen eylem, insan davranışının sadece objektif (maddi) yönünü ifade etmektedir. Buna karşılık, örneğin fikri içtima ile alakalı olarak (md 71), eylem, sadece neticeden ibarettir.

Hemen ifade etmek gerekir ki; ceza hukuku açısından önem gösteren sonuç, yasal tanımda yer alan sonuçtur. Yasal tanımda bulunmayan sonuçlar, hukuken veya en azından ceza hukuku açısından önemli değildir.) Örneğin, aldığı eşyanın başkasına ait oldugunu bilmeyen kimsede hırsızlık (YTCK m. 141) kastı bulunmamaktadır. Keza, girdigi binanın konut olduğunu bilmeyen veya konut olduğunu bilmekle beraber başkasına ait olduğunu ya da sahibinin rızasının olmadıgını bilmeyen kimsede konut dokunulmazlığını ihlal (YTCK m. 116) kastı bulunmamaktadır.)

Kişi, gerek kendisine, gerek magdurun kimligine ilişkin olarak suçun yasal tanımında belirtilen hususların bilincinde olmalıdır. Örneğin, fail veya mağdurun “devlet memuru” olması (YTCK md 204/2; md 82/g), mağdurun usul veya fürudan biri olması ya da belli akrabadan olması (YTCK md 82/d; md 102/3-c; 109/3-c). Mağdurun “15 yaşını bitirmemiş” olması (YTCK md 103/1-a; 104/1; 104/2), suçun bir çocuğa karşı işlenmesi (YTCK md 82/1-e; 109/2-f), hususlarının failce bilinmesi gerekir.

Fail, suçu oluşturan eylemin icra ediliş şekline ilişkin olarak yasal tanımda belirtilen hususların da bilincinde olmalıdır. Örneğin, icbar suretiyle irtikap suçunun oluşabilmesi için kamu görevlisi, “görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar” etmelidir (YTCK md 250/1). Fail, bu suçu işlerken bütün bu hususların bilincinde olmalıdır. Bunlar, suçun basit şekline ilişkin unsurlar olabilecegi gibi; suçun nitelikli unsurları (suçun nedenleri) de olabilir. Örneğin, adam öldürme suçunda öldürülen kadının gebe olduğunun fail tarafından bilinmesi gerekir (YTCK md 82/1-f).

Yine işaret etmek gerekir ki; somut tehlike suçlarında kastın varlığı için, işlenen eylemin bu somut tehlikeyi meydana getirdiginin de bilinmesi gerekir. Suçun tamamlanması için icra edilen eylemden başka ayrıca bir sonucun gerçekleşmesinin gerekli olması halinde, fail yaptığı hareket ile sonuç arasında nedensellik bağlantısı olduğunu da esasta bilmelidir. Ancak, nedensellik bağlantısındaki önemsiz sapmalar, kastın varlığını etkilemez. Örneğin, fail öldürmek istediği kişiye elindeki demir ile vurur ve bu darbe üzerine mağdur yere düşer. Mağdurun öldüğünü sanan fail, suç delillerini ortadan kaldırmak için cesedi denize atar. Ancak, magdur gerçekte demir darbesinin etkisiyle degil de, denize atma sonucu boğularak ölmüştür. Nedensellik bağlantısındaki gelişme süreci kastın varlığını etkilemez. Diğer bir deyişle nedensellik bağlantısındaki hata kusura etkili değildir. Suçun yasal tanımında yer almakla birlikte, suçun olusmasında etkili olmayan objektif nitelikteki koşullar kastın kapsamına girmezler. Örnegin, objektif cezalandırılabilirlik koşulunun arandıgı suçlarda bu kosulun gerçeklestiginin bilinip bilinmemesi, suçun oluşması açısından önem göstermemektedir. Zira bu koşullar esasen objektif niteliktedir. Yine, failin yararına olan cezasızlık veya cezadan indirim nedenlerinin fail tarafından bilinmemesi bunların uygulanmasını engellemez.

2-İsteme (İrade) Unsuru

Bir şeyin bilinmiş olması, o şeyin aynı zamanda istenmiş olduğunu göstermez. Yani, öngörme, aynı zamanda isteme anlamına gelmez. Bu nedenle, failin kasten hareket ettiğini söyleyebilmek için, başta kanunda tanımlanan sonuç alt unsuru olmak üzere, öngördüğü tüm hususları aynı zamanda istemiş olması gerekir. Failin öngördüğü ile istediği arasında bir uygunluk varsa, yani öngördüğü sonuca ulaşmak için iradesini harekete geçirmişse, kastı oluşmuş sayılır ve bundan dolayı sorumlu tutulur. Ancak, failin iradi eyleminden yine iradi olan asıl sonucun dışında ikinci derece sonuçlar da gerçekleşebilir. Böyle bir durumda, bu ikinci derecedeki sonuçların da failin iradesi kapsamına girip girmedikleri sorununun çözümlenmesi gerekir. Bu konuda varılacak sonuç, ikinci derecedeki sonuçlardan dolayı failin kasten mi, yoksa taksirle mi sorumlu tutulacağının belirlenmesinde büyük önem taşır. Bu alanda karşılaşılabilecek çeşitli olasılıklara göre, “doğrudan kast-ikinci derecede doğrudan kast-kast-olası kast” kavramları açıklandıktan sonra, kastın diger başlıca türleri üzerinde de durulacaktır.

b) Dogrudan Kast

Fail, düsündüğü, öngördüğü ve dolayısıyla bildiği sonucu aynı zamanda isteyerek gerçekleştirmisse, gerçeklesen bu sonuç bakımından “doğrudan kast” söz konusu olur. Buna karşın, failin gerçekleştirmek istediği sonuç gerçekleşmemişse, suçun teşebbüs durumunda kaldığından söz edilir. Örneğin, bir kimseyi öldürmek için silahını o kişiyi hedef alarak atesleyen fail, öngördüğü ve istediği sonucu gerçekleştirdigi içindir ki, doğrudan kastla işlenen bir adam öldürme suçu vardır. Failin iradesi dışındaki bir engel ile bu sonuç gerçeklestirilmemisse, o takdirde kasten adam öldürme suçu tesebbüs durumunda kalmıstır ve bu olasılıkta dahi sonuç alt unsuruna yönelik dogrudan kast söz konusudur.

Burada esas sorun, failin iradesinin yöneldigi asıl sonucun dısında olayda baska sonuçların (ikinci derece sonuçların) da gerçekleşmesinde ortaya çıkar. Bu soruna ilişkin birinci olasılık; failin, gerçekleşen sonuçların tamamını öngörmesine karşın, sadece hedefini oluşturan esas sonucu istemesi, buna karşılık ikinci derece sonuçları istememesidir. İşte burada bir ayırım yapmak gerekir: Failin hedefinin dışında kalan ikinci derece sonuçlar, asıl sonucun gerçekleşmesi bakımından zorunlu nitelikte iseler, failin bu ikinci derece sonuçları da istediğini kabul etmek gerekir ve bu tür kast, “ikinci derecede doğrudan kast” olarak isimlendirilir. Örnegin, (A)’yı öldürmek amacıyla ona ateş eden kişi, (A)’nın önüne geçip ona kalkan olan (B)’yi de zorunlu olarak öldürebileceğini veya yaralayabileceğini düşünmüş ve öngörmüştür. Yine, Thomas Olayı olarak anılan olayda görüldügü gibi, sigorta tazminatını alabilmek için bir gemiye bomba koyan kişi veya Amerika’da meydana gelen başka bir olayda olduğu gibi mirasına konmak için annesinin bindigi uçağa bomba yerleştiren kişi, gemi adamlarından veya uçak yolcularından bazılarının öleceğini kesinlikle öngörmüştür. Bu nedenledir ki, bu ikinci derecedeki kesin sonuçların da fail tarafından istendiği kabul edilerek, ikinci derecede doğrudan kast’tan dolayı failin kasten sorumlu oldugu sonucuna ulasılır.

Kanımızca, ikinci derecede doğrudan kast durumunda zorunluluk ilişkisi bulunan ikinci derecedeki sonuçlar fiilen gerçekleşmemişse, aşağıda göreceğimiz “olası kast”tan farklı olarak failin tesebbüsten dolayı sorumlu tutulması gerekir. Zira, failin hedefini oluşturan asıl sonuçta zorunluluk ilişkisi, doğrudan kast ile ilgili kuralların ikinci derecede doğrudan kast’ta da uygulanmasını gerektirir.

c) Olası (Belirli Olmayan) Kast

Failin hedefi olan asıl sonuç dısında olusan ikinci derecede sonuçlar yönünden karşılaşılabilecek başka bir durum, bu sonuçların gerçekleşmesinde bir zorunlulugun bulunmaması, sadece bir olasılığın söz konusu olmasıdır. İste bu olası sonuçların gerçekleşebilecegini öngören fail, bunları önlemek için bir çaba göstermemis, bunlara önem vermeyerek adeta kayıtsız kalmışsa, “olası kast” veya “belirli olamayan kast” (Dolus Eventualis) söz konusu olur. Örneğin, bazı dügünlerde silahları ile ateş eden kişiler, orada bulunanların ölebileceğini veya yaralanabileceklerini öngörmelerine karşın, buna hiç önem vermeyerek gelişigüzel ateş ederlerse ve bundan dolayı birileri ölür veya yaralanırsa, gerçekleşen bu sonuçlar bakımından olası kast’tan söz edilir. Aynı şekilde, maçlardan sonra takımlarının galibiyetlerini sözde kutlamak için silahları ile ateş ederek veya kalabalık bir caddede motorlu araçlarını olağanüstü süratle sürerek ölüm veya yaralanmalara neden olan kişilerin bu kayıtsızlıkları olası kastın diğer bazı örnekleri olarak karşımıza çıkar.

Olası kast bakımından iki noktanın vurgulanması gerekir: Bunlardan birincisi, ikinci derece sonuçlar konusunda failin kayıtsızlığının olası kastın önemli özelliğini oluşturması ve bu açıdan asagıda taksir bahsinde görecegimiz bilinçli taksir’den farklı olmasıdır. Gerçekten, bilinçli taksirde de fail sonuçları öngörmekte, fakat bunları istemediği gibi, bu sonuçların meydana gelmemesi için elinden gelen bütün çabayı göstermektedir. Yani, olası kasttaki kayıtsızlık durumu bilinçli taksirde yoktur; tam tersine bilinçli taksirde fail sonuçları önlemek için çabada bulunmaktadır. Olası kastta ikinci önemli nokta, öngördüğü, fakat kayıtsız kaldıgı sonuçların gerçekleşmemesi halinde, failin sorumluluğuna gidilememesidir. Diğer deyisle, olası kastta “sonuç kastı belirler” (Dolus Indeterminatus Determinatur Ab Eventu) kuralı uygulanır ve teşebbüsten dolayı sorumluluk söz konusu olmaz.

YTCK’nun 21/2. maddesi “olası kastı” tanımlamışsa da bu tür kastın özelliklerini tam olarak ortaya koyamamıştır. Kanundaki olası kast tanımı söyledir: “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebilecegini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır.” Kanunun 22/3. maddesindeki “bilinçli taksir” tanımı ise şu şekildedir: “Kişinin öngördügü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi halinde bilinçli taksir vardır.” Görüleceği üzere, iki farklı kavramın tanımları önemli bir şekilde benzerlik göstermektedir. Bu nedenle, uygulamada olası kast ile bilinçli taksirin birbirlerine karıştırılması olasılığı daima olacaktır. Oysaki öğretinin ortaya çıkardığı bu kavramların, eger sorunlu ise yine öğretideki boyutlarında kanuna konulması gerekirdi. Bu yönden, olası kastın “kayıtsızlık” özelliği ile bilinçli taksirin sonucun gerçekleşmemesi için “elden gelen çabayı gösterme” özelliklerinin kanunda vurgulanmasında zorunluluk vardır. Bazı suçlarda (öldürme, yaralama gibi) karşımıza çıkabilen olası kast kavramının tüm suçları kapsayacak şekilde kanuna konulması, modern ceza hukukun temel ilkelerinden kusur ilkesinin zayıflatılması sonucunu doğurabilecektir. Zira olası kast öldürme, yaralama gibi suçlarda karşılaşılabilecek bir olasılık niteligini göstermekte olup, bu tür kastın tüm suçlarda söz gelimi mala karşı işlenen suçlarda da oluşabilecegi izleniminin verilmesi, adeta yasal “kast karinesi” yaratılması gibi kusurluluk ilkesi yönünden son derece tehlikeli bir durum ortaya çıkabilecektir. Unutulmaması gerekir ki, olası kast istisnai bir durumdur ve bu tür istisnai durumların kural halinde getirilmesi, özgürlükler açısından önemli sakıncalar doğurur. Özellikle, olası kastla islenen suçlarda tesebbüsün olabileceğini düşünenler bakımından, bu sakıncaların boyutları çok daha genişler. (Daha önce de belirttigimiz üzere, bu hükümde ve gerekçesinde olası kast kavramı ile kastın hakim tarafından takdir ve tespiti konuları birbirine karıştırılmıştır.)

Özel Kast

Amaç, kasttan önce gelen, kastı hazırlayan bir düşüncedir. Ancak, işaret etmek gerekir ki; bizim burada kullandığımız anlamda amaç kavramı karşılığı olarak Türk hukuku’nda saik kavramı kullanılmaktadır. Yasal tanımda bazen suçun basit şekli, bazen nitelikli şekli açısından bir unsur olarak kabul edilmiş olan amaç, Türk hukuk literatüründe “özel kast” olarak da ifade edilmiştir.

Amaç, bazı suçlar açısından, suçun basit şekline ilişkin bir unsurdur. Örneğin, YTCK’nun 141. maddesinde tanımlanan hırsızlık suçunun oluşabilmesi için bu eylemin “bir yarar sağlamak maksadıyla” işlenmesi gerekir. Bazı suçlar bakımından amaç, suçun mevsuf şekline ilişkin bir unsur niteliğini taşımaktadır. ÖrneginYTCK’nun 109. maddesinde tanımlanan kisiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun“cinsel amaçla” işlenmesi, suçun basit şekline nazaran daha agır bir ceza ile cezalandırılmayı gerekli kılmaktadır. Keza belli bir dince kutsal sayılan bir mabet veya mezarı tahrip ve yıkma eyleminin YTCK’nun 153. maddesindeki suçun ağırlaşmış halini olusturabilmesi için, bunun 3. fıkra geregince ilgili dini “tahkir maksadı ile” işlenmesi gerekir.

Bazı hallerde kanun güdülen amacı suçun temel sekline nazaran faile verilecek cezada indirim yapılması için bir neden saymıştır. Buna göre, hırsızlık (YTCK md 144/1-b), yagma (YTCK md 150), dolandırıcılık (YTCK md 159) vs. suçlarını kisinin “bir hukuki iliskiye dayanan alacagını tahsil amacıyla” işlemesi halinde; Kanun, faile daha az bir cezanın verilmesini gerekli görmektedir. Bazı suçların yasal tanımında unsur olarak yer verilen amaç, bir baska eylemin işlenmesine yönelik olabilir. Örnegin rüsvet, bir kamu görevlisinin görevinin gereği olan veya bu gereklere aykırı olarak belli bir isi yapması ya da yapmaması için haksız bir çıkar saglamasıdır. Bu suç, haksız çıkarın kamu görevlisi tarafından saglandıgı anda tamamlanmış olur. Ancak, haksız çıkarın sağlanması ile güdülen amaç sonradan gerçekleştirilebilir. Amacı oluşturan eylemin gerçeklesmesi, rüşvet suçunun olusumu açısından gerekli değildir. Keza, bir insanın bir suçu gizlemek için öldürülmesi halinde; olusan kasten adam öldürme suçunun bu nitelikli şekli açısından amaçlanan suçun işlenmesi gerekmez. Burada önemli olan, eylemin belli bir amaçla işlenmesidir.

Sonradan Oluşan Kast (Veya “Eklenen Kast”)

Suç olusturan bir eylemi işlerken, failin o suçun yasal tanımındaki unsurlarının gerçeklestiginin bilincinde olması gerekir. Fail, suç yoluna (iter criminis) girdiği andan itibaren o suça ilişkin kastla hareket etmelidir. Bazı hallerde kişi başlangıçta hukuka uygun bir davranış içindedir. Fakat sonradan hukuka aykırı ve suç oluşturan tutum içine girebilir. Örnegin, bir konuta sahibinin rızasıyla giren kişinin, daha sonra sahibinin çıkmasını istemesine karşın, konutu terk etmemesi durumunda; konut dokunulmazlığını ihlal suçu işlenmiş olur YTCK md 116/1. Keza, önce taksirli bir davranış içinde bulunan kişi sonradan kasten hareket etmeye başlayabilir. Örnegin (A), kasabaya giderken aracını çok hızlı kullanması nedeniyle yolda (B)’ye çarpar. (A), ağır yaralanmasına yol açtıgı kisinin eski bir düsmanı olduğunu fark edince, olay yerinden çekip gider. (B) daha sonra kan kaybı nedeniyle olay yerinde ölür.. Bu örnekte (A), (B)’ye karşı taksirle müessir eylem suçunu işlemiştir. (A), yaraladığı kişinin düşmanı oldugunu fark edince, kurtarılması için herhangi bir girişimde bulunmamıştır. Sonuçta, (A), (B)’ye karşı ihmali davranışla kasten adam öldürme suçunu işlemiştir. (A), daha önceki taksirli eylemi nedeniyle (B)’nin kurtarılması için çaba gösterme yükümlülüğü altında olduğu halde, bu yükümlülüğe uymama ve sonuçta (B)’nin ölümüne neden olmuştur; böylece ihmal suretiyle adam öldürme suçunu işlemiştir. Kişi işlemeyi kastettigi suçun icrasına başladıktan sonra, baska bir suçu gerçeklestirmeyi kararlaştırarak bu suçu işleyebilir. Örneğin, içeride hiç kimsenin olmadıgını düşündüğü bir binada hırsızlık yapmayı kararlaştıran kişi, bu amaçla binaya girip ev sahibi veya bekçi ile karşılaştıgında, amacına ulaşmak için bu kişilere karşı cebir, şiddet veya tehdit kullanmıştır. Böylece başlangıçta hırsızlık suçunu işlemek üzere bu suçun icrasına başlayan kişi, daha sonra karşılaştıgı kosullar nedeniyle yagma suçunu işlemeye yönelmiştir. Başlangıçta hırsızlık suçuna iliskin olan kast, sonradan yagma suçunu işlemeye dönüşmüştür. Bu gibi durumlarda fail sonradan oluşan kastla daha ağır bir suç işlediği için, sorumluluğu bu suça göre belirlenecektir.

Ancak, tersi durumla da karşılaşılabilir. Örneğin, yağma suçunu işlemek amacıyla binaya giren kisinin, kimsenin olmaması karşısında, sadece çalmak istediği şeyleri alması durumunda fail gerçekleştirdiği suçtan (bina içinde hırsızlık suçundan) dolayı sorumlu tutulacaktır.

Tasarlama (Taammüt)

Failin ani bir kararla suçu işlemesi “ani kast”, buna karşılık suçu işleme kararından sonra gerekli gördüğü hazırlıkları yaparak ve bu şekilde suçun işlenmesini kolaylaştırarak icraya başlaması durumunda “düşünce kastı” söz konusu olur. Düşünce kastı, devletin suç ve ceza politikası geregi bazı suçların nitelikli hali olarak kabul edilmek suretiyle, cezanın arttırılmasının nedenlerinden biri sayılır. Örneğin, eski ceza kanunumuz adam öldürme ( md 450/4) ve etkin eylem (md 457/2) suçlarında düşünce kastına, “taammüt” adını vererek, bu suçların nitelikli hali olarak düzenlemiştir. YTCK ise, adam öldürme suçunda (md 82/1-a), düşünce kastını “tasarlama” adı altında yine nitelikli bir hal olarak kabul etmiştir. Kastın yogun sekli olarak da nitelendirilen düşünce kastı nitelikli hal olarak öngörülmediği diğer suçlarda da alt ve üst sınırlar içerisinde cezanın hakim tarafından değerlendirilmesinde dikkate alınabilir. Kanunlarımızın taammüt veya tasarlama olarak isimlendirdiği düşünce kastının niteliği konusunda “soğukkanlılık” ve “plan kurma” teorileri sürülmüştür. Soğukkanlılık teorisi’ne göre, tasarlamada iki unsurun bulunması gerekir. Bunlardan birincisi, suç işleme kararı ile icraya başlama arasında bir zaman aralığının bulunması, ikincisi ise failin soğukkanlı hareket etmesidir; tasarlamadan dolayı cezanın arttırılmasını haklı gösteren neden, faildeki soğukkanlılıktır. Plan kurma teorisine göre ise; tasarlamanın agırlatıcı neden sayılmasının hukuksal nedeni, failin suç işleme kararı ile icraya başlaması arasındaki süre içinde, suç işleme konusundaki fikirlerini toplamasını, araçlarını seçmesi ve suçun icrası hakkında adeta bir proje meydana getirmesidir. Bu şekilde failin suçu işlemek hususunda kolaylık sağlaması, hasmını zayıf anında vurması cezanın arttırılmasının nedenidir. Yargıtay, tasarlamayı belirlerken soğukkanlılık teorisine ağırlık tanımaktadır: “Suçun soğukkanlı bir sabır, eylemle karar arasında değerlendirilebilir bir süre içinde ve üzerinde düşünüldükten sonra işlendigini gösterir kanıtlar açıklanmadan ve olayın bütünü ile oluşum biçimi gözetilerek, düşünce kastının en yogun biçimi olan tasarlamanın (taammüdün) zaman açısından fikri; ısrar ve soğukkanlılık açısından psikolojik, suçun icra süresi açısından kronolojik ögelerinin bulunup bulunmadığı tartışılmadan TCK’nun 457/2. madde fıkrasının uygulanması…” (Yargıtay 4. CD’nin 03.04.1997 tarih ve 931/2576 sayılı kararı. Yargıtay, CGK’ nun 13.05.1991 tarih ve 133/161 sayılı kararında da soğukkanlılık kıstasına üstünlüğün tanıdığı görülmektedir. “Failin bir kimseye karşı belli bir suçu işleme niyetinde sebatla, koşulsuz olarak, bu hususta karar vermesi, ulaştığı ruhi sükunete rağmen bu kararından vazgeçmeyip, kararını ısrarla ve bu akış içinde icraya başlama koşulları olaysal olarak değerlendirilmek suretiyle tasarlamanın var olup olmadığı saptanmalıdır.”.

Kanımızca, bireyin karakter özelligi olan soğukkanlılığın tasarlamada cezanın arttırılması nedeni sayılması halinde, cezalandırmanın failin karakter özelliğine göre uygulanabilmesi gibi cezalandırmanın amaçları ile bağdaşmayan bir durum ortaya çıkacaktır. Bu yüzden, bizce failin plan kurması ve böylece suçu işlemek için kolaylık sağlaması, mağduru gafil avlaması tasarlamada cezanın arttırılmasının nedenidir. Kanun koyucunun özellikle öldürme ve yaralama suçlarında tasarlamayı nitelikli bir hal olarak kabul etmesinin nedeni, bu suçların mağduru olan insanı adeta avlanma konusu durumuna sokulmak istenmemesidir.

Tasarlama ile hafifletici neden olan haksız tahrikin bir arada bulunup, bulunamayacagı tartışılmıştır. Bu konuda çoğunluk, ancak plan kurma teorisinin kapsamında bunun olanaklı sayılacağını, buna karşılık soğukkanlı bir kişinin aynı zamanda haksız tahrikin etkisi altında olamayacağı nedeniyle, soğukkanlılık teorisi kapsamında bu tür bir birleşmeye olanak tanınamayacagını savunmuştur. Biz de bu görüşe katılmaktayız. Ancak, uygulamada soğukkanlılık teorisi kapsamında da koşulları varsa tahrikin uygulanabileceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Suç ve Unsurları

¬Maddi unsur

¬Manevi (psikolojik) unsur

¬Hukuka aykırılık unsuru

¬Tipiklik unsuru

Suçun Maddi Unsurları

1-Hareket: Hareket kişinin vücuduyla yaptığı bir iradi davranış şeklidir. Maddi unsur bakımından gerekli davranış ya bir hareket ya da bir ihmal şeklinde ortaya çıkabilir.

a-İcra-i hareket: Kanunun yasakladığı bir hareketin yapılması suretiyle işlenen suçlara “icrai suçlar ya da hareket suçları” denir. Malın çalınması, adam öldürme

b-İhmali hareket: Belli bir tarzda davranışta bulunmamak, belli bir davranışı yapmamak. Suçu ihbar etmeme, memurun görevini ihmal etmesi

2-Sonuç bakımından: Kişinin hareket veya ihmali ile dış dünyada meydana getirdiği değişiklik şeklinde ifade edilen sonuç, doğal anlamda sonucu ifade etmektedir. Doğal anlamdaki sonuç yasada yazılı suç kavramına uygunsa cezayı gerektirir.

sZarar suçları: Adam öldürme

sTehlike suçları: Su basması tehlikesi yaratma

sAni suçlar: Meydana gelen neticenin o an olup bittiği suçlardır.

sMütemadi suçlar: Meydana gelen netice zaman içinde devam etmelidir.

İlliyet (nedensellik) bağı: Hareket ile sonuç arasındaki maddi bağlantıdır. “Yasanın öngörmüş olduğu sonucun, failin hareketiyle oluşmuş olması gerekir.”

a-Şartların eşitliği kuramı: Sonucun meydana gelmesinde etkili olan, yani bulunmaması halinde sonucun meydana gelmemesine yol açacak olan her şart neden olarak kabul edilir.

A, B’yi yaralıyor fakat B’yi hemen hastaneye götürüyorlar ama araç hastaneye giderken başka bir araçla çarpışıyor ve B ölüyor. Burada A, B’nin ölümünden sorumludur. A, B’ yi yaralamamış olsa, B araca binmeyecek, hastaneye gitmeyecek, araç çarpamayacak ve ölmeyecektir.

b-Uygun neden kuramı: Sonucun meydana gelmesinde doğrudan etkili olan hareketler dikkate alınarak, diğerleriyle illiyet bağı kurulmayacaktır.

(Yine aynı örnekte) A, B’nin ölümünden sorumlu değildir. Sadece yaralamadan sorumludur. A’nın hareketiyle B’nin ölümü arasında bir illiyet bağı (maddi bağlantı) kurulamayacaktır

Suçun Manevi Unsuru

Kusur: Fail ile onun fiili arasındaki ruhsal, psikolojik (sübjektif) bağlantıyı ifade eder.

Tipik kusur: Bir fiilin bilerek ve isteyerek işlenmesi halidir.

Kusur

>İrade özgürlüğü

>Kusur yeteneği

İrade özgürlüğü: Bir kimsenin istediğini yapması veya istemediğini yapmaması olanağı varsa burada irade özgürlüğü vardır. İrade özgürlüğü için irade serbestisine bakarız.

Kusur yeteneği: Doğru ile yanlışı ayırtedebilme yeteneğidir.

Anlama ve isteme yeteneği birlikte varsa bu kişinin kusur yeteneği vardır diyebiliriz.

Anlama yeteneği: Doğruyu yanlıştan haklıyı haksızdan ayırtedebilme yeteneğidir.

İsteme yeteneği: Anlayabilme ve ona uygun olarak da davranma davranmayı isteme.

Kusur Yeteneğine Etki Eden (Azaltan, Kaldıran) Sebepler

I-Kusur yeteneğinin bulunmadığı, azaldığı biyolojik aşama (yaş küçüklüğü, sağır ve dilsizlik):

1-Fiili işlediği zaman 11 yaşını doldurmamış kişiler cezai ehliyet taşımazlar.

2-11 yaşını bitirmiş 15 yaşını bitirmemiş olanlar: Şayet fail temyiz kudretine sahip olmadan hareket etmişse kendisine ceza verilmez.

3-15 yaşını bitirmiş 18 yaşını bitirmemiş olanlar: Cezai sorumluluk var ancak cezalar indirilerek verilir.

4-15 yaşını bitirmemiş sağır ve dilsizler hakkında tahkikat yapılamaz.

15-24 yaşlar arasında olan sağır ve dilsizlere fiili temyiz kudretine sahip olmamaları halinde ceza verilmez.

II-Suçu işleyenlerin zihni durumu (Akıl hastalığı)

1-Tam akıl hastalığı: Fiili işlediği zaman şuur ve hareket serbestisini tamamen ortadan kaldıran akıl hastalığıdır. Ceza verilmez bunlara emniyet tedbiri alınır.

2-Kısmi akıl hastalığı: Fiili işlediği zaman şuur ve hareket serbestisini önemli derecede azaltacak akıl hastalıklarıdır. Bunlara ceza indirimi yapılır. Emniyet tedbiri yok.

III-Sarhoşluk ve uyuşturucu madde etkisi:

1-İstemeyerek sarhoşluk ve uyuşturucu madde etkisi: Hareketlerin şuur ve serbestisini tamamen ortadan kaldırmışsa faile ceza verilmez. Şuur ve serbestiyi önemli derecede azaltmışsa faile ceza verilir.

2-İsteyerek sarhoşluk ve uyuşturucu madde etkisi: Ceza sorumluluğunu kaldırmaz veya azaltmaz.

Kusur çeşitleri

A-Kast

B-Taksir

C-Objektif sorumluluk

Kast ve taksir kusurun yoğunluğuna ve daha az yoğunluğuna göre belirlenir.

Kast:

Kast, bir suçun bilerek ve isteyerek işlenmesidir. (Kast = bilme + isteme)

Bilme unsuru: Suçun kurucu unsurlarının fail tarafından bilinmesidir.

İsteme unsuru: Suçun kalıbında meydana gelen fiili ve sonucu istemektir.

Kastın unsurları:

1-Doğrudan kast: Failin gerçekleşmesini istediği sonuçlara ilişkin doğrudan kastıdır. Sonuç failin istemiş olduğu sınırlar içinde kalmışsa doğrudan kast söz konusudur. Mesela öldürmek istediği kimseyi attığı mermi ile öldüren kimsenin kastı

2-Dolaylı (muhtemel) kast: Fail tarafından muhtemel hatta sadece mümkün olarak öngörülen sonuçlara ilişkin kast dolaylı (muhtemel) kasttır.

Sonucun gerçekleşmesini büyük bir ihtimal olarak görüyor ama başka bir sonucu düşünerek hareket ediyor. Mesela pek çok insanın da ölebileceğini öngörerek bir meydana panik yaratmak için bomba koyup bu sonuca neden olan kimsenin kastı, dolaylı (muhtemel9 kasttır.

3-Taammüt kastı: Failin, sonuca yönelik direk bir kastı vardır. Burada bilme ve istemenin dışında planlama, tasarlama ve soğukkanlılık vardır. Doğrudan kastın yoğun halidir.

A, B’yi öldürmeyi amaçlıyor. B’yi öldürmeye karar veriyor ama bunun için uygun bir yer, uygun bir zaman, uygun bir silah belirliyor ve fiili soğukkanlılıkla işliyor.

Taksir:

Kasta nazaran daha hafif bir unsurdur. Suçun bilerek değil de bunun dışındaki bir takım hallerle işlenmesidir.

Tedbirsizlik, dikkatsizlik, acemilik ve mevzuata uymama sebebiyle, failin isteyerek yaptığı bir hareketten istemediği bir sonucun meydana gelmesi taksiri ifade eder.

Yapılan bir hareketten istenmeyen sonucun meydana gelmesi taksirin varlığı için yeterli değildir. Ayrıca; tedbirsizlik, dikkatsizlik, acemilik ve mevzuata aykırı hareket etmiş olması da gereklidir.

Bilinçli taksir: Failin sonucu öngördüğü fakat istemediği hallerde mevcuttur.

Bilinçsiz taksir: Failin sonucu öngörmeden hareket ettiği durumlarda söz konusudur.

Taksirle kastı ayırmada kıstaslar

-Kastta hem hareket hem de sonuç iradidir. Taksirde hareket iradidir ancak sonuç iradi değildir.

2-Kastta sonuç istenir ama taksirde sonuç istenmez.

Taksirin unsurları

1-Yasanın öngördüğü sonucu meydana getirecek bir fiil olmalı

2-Sonucun öngörülebilir olması

3-Sonucun istenmemiş olması

4-Fiille sonuç arasında bir illiyet bağı olmalı

Kasta etki eden (ortadan kaldıran) haller:

Cürümde kastın bulunmaması cezayı ortadan kaldırır. Dikkatsizlik, kurala uygun davranmama sonucu cürümlerde ceza vardır.

Hata: Hukukta hata, bir fiili işlerken, ortaya koyacağı sonucu bilmemek, eksik ya da yanlış bilmektir.

Hatadan dolayı işlenen fiillerde ağırlaştırıcı sebepler uygulanmaz, hafifletici nedenler varsa uygulanır.

“Kanunu bilmemek mazeret sayılmaz.” Bir fiil işlenmiş ve suç unsuru teşkil ediyorsa, fail de bu fiilin suç olduğunu bilmediğini ileri sürerek cezadan kurtulamaz. Faile kanundaki ceza verilir.

Objektif Sorumluluk:

Ceza hukukunda prensip, hiç kimsenin kusurlu olmadıkça cezalandırılmayacağıdır. Bununla beraber fail ile fiil arasında psikolojik bir bağ (kast veya taksir) bulunmamasına rağmen bir kimsenin cezalandırıldığı hallerin bulunduğu ileri sürülebilir.

Kusursuz Sorumluluk

Kastı aşan suretle işlenen suçlar: Adam öldürme; Kastı aşan suretle adam öldürmede, öldürme kastı olmaksızın ölüme sebep olunması söz konusudur.

Neticesi sebebiyle ağırlaşan suçlar: Suçun varlığı için gerekli olanın ötesinde zararlı ve tehlikeli bir sonucun meydana gelmesi halinde cezası ağırlaştırılan suçlara “sonucu nedeniyle ağırlaşan suçlar” denir. Bu ikinci sonuç sadece failin davranışından kaynaklandığı için, yani onun bu sonuç yönünden kasıtlı veya taksirli olması aranmaksızın faile yüklenir.

İftira, yalan tanıklık, yalan bilirkişilik cürümlerinde bunları oluşturan fiillerin belirli mahkumiyetlere neden olmaları halinde, cezanın ağırlaştırılması yoluna gidilir.

Hukuka aykırılık unsuru: Fiilin hukuk düzeni ile bir çelişki ve çatışma halinde bulunması demektir. Hukuk düzeni çelişki ve çatışmanın söz konusu olabilmesi için, işlenen fiilin bir ceza kuralı tarafından öngörülen yasak veya emre aykırılık taşıması ve aynı zamanda hukuk düzeninin (ister ceza niteliği taşısın ister taşımasın) başka bir kuralı tarafından yapılmasına izin verilmemiş ya da yapılması emredilmemiş olması gerekir.

Hukuk düzeni suç sayılan fiillere başka gerekçelerle izin vermiş ya da yapılmasını emretmiş olabilir.

Hukuka uygunluk nedeni: Bir ceza kuralının yasakladığı fiile müsaade ederek onu hukuka aykırı olmaktan çıkaran kurala “hukuka uygunluk nedeni” denir.

Hukuka uygunluk nedenleri:

I-Genel hukuka uygunluk nedenleri:

1-Bir kanun hükmünü yerine getirme: İcra memurunun haciz işlemi; infaz görevlisinin ölümden sorumlu olmayışı; suçlu kaçarken izlemekle görevli olan inzibatın silah kullanmasından dolayı yaralamadan veya ölümden sorumlu olmayışı

2-Yetkili makam ya da merciin emrini yerine getirme: Bir emir, meşru emrin şartlarını taşıyorsa, yetkili makamdan verilip, yerine getirilmesi memurun görevi gereği ise hukuka aykırılığı ortadan kaldırıcı bir nitelik gösterir.

Yargıcın tutuklama kararına uyarak ilgili kişiyi özgürlüğünden mahrum eden polis suç işlemiş olmaz.

Konusu suç teşkil eden emir uygulanmaz.(Askeri ve kolluk kuvvetleri ile ilgili istisnalar hariç) Kim olursa olsun, konusu suç teşkil eden emri veren ve bunu yerine getiren kişiler işlenen fiilden sorumlu tutulurlar.

3-Yasal savunma (meşru müdafaa): Gerek kendisinin gerek başkasının nefsine ve ırzına vuku bulan haksız bir fiili hemen defi zaruretinin söz konusu olduğu mecburiyetle işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.

Meşru müdafaa için:

a-Saldırı olacak

b-Saldırı bir kimsenin nefsine veya ırzına yönelmiş olacak

c-Saldırının hukuka aykırı olması gerekir.

d-Saldırıyı o anda savuşturmak zorunluluğu olacak

e-Saldırıyla savunma arasında bir denge olacak

4-Zorda kalma durumu (zaruret hali): Gerek nefsini ve gerek başkasını vukuuna bilerek mahal vermediği ve başka türlü tahaffuz imkanı da olmadığı ağır ve muhakkak bir tehlikeden korumak zaruretinin söz konusu olduğu mecburiyetle işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.

Meşru müdafaadan farklı olarak burada haksız bir saldırı ve ona karşı kendini savunma söz konusu değildir. Zaruret haline örnek olarak dağa tırmanmakta olan dağcılardan birinin boşluğa yuvarlanması ve diğerlerinin tüm çabalarına rağmen onu kurtaramayıp kendilerini kurtarmak için tehlikede olan dağcıyı tutan ipleri kesmeleri ya da deniz kazasında ancak bir kişiyi taşıyabilen can simidinden yararlanmakta olan kişinin diğerine izin vermeyerek boğulmasına sebebiyet vermesi halleri gösterilebilir.

Zaruret halinde tehlikenin bazı nitelikleri vardır:

a-Ağır ve muhakkak bir tehlike olacak: Bu tehlikeyi yaratan bir insan fiili ya da tabiat olayı olabilir. mesela bir vahşi hayvan saldırısında bir eve kapı kırarak girmek. Ya da açlıktan ölmek üzere olan bir kimsenin dükkanın tezgahından bir ekmek alıp yemesi (Tehlike basit nitelikte olmayacak)

b-Tehlike kendisinin veya bir başkasının nefsine yönelik olacak

c-Tehlikeye bilerek yol açılmamış olacak: Tehlikenin ortaya çıkmasına zorda kalan kişinin yolaçmamış olması gerekir.

d-Tehlikeden başka türlü kaçınma ve korunma imkanı olmayacak: Başka bir eczane yoksa ve ilaca hayati ihtiyaç varsa, eczane de kapalıysa eczanenin camının kırılıp içeriden ilacın alınması

e-Kurtarılan hak ile çiğnenen hak arasında denge olacak

5-Suç mağdurunun rızası: Mağdurun rızası da fiili hukuka uygun bir hale getirmektedir. Başkasının taşınabilir malının mağdurun rızasıyla alınmış olması halinde hırsızlık söz konusu değildir.

Ceza kanunu dışındaki hukuka uygunluk nedenleri

• Spor müsabakaları

• Mesleğin gerektirdiği bir takım faaliyetler: Ameliyat yapan bir doktorun yaralamadan suçlanamayacağı gibi

Tipiklik Unsuru

Failin harici alemde gerçekleşen fiilinin yasada yeralan bir suç kalıbına uyması

Somut fiilin yasada yeralan soyut tanımla uyuşması

Suçun Ortaya Çıkış Biçimleri

Ceza kuralının hüküm kısmında tanımlanan fiil gerçekleştirildiği zaman, şayet manevi unsur varsa ve hukuka aykırılığı da ortadan kaldıran bir neden de yoksa suç işlenmiş olur.

Suça Teşebbüs

Suçların işlenmesi bakımından her zaman gerekli olmamakla birlikte bir hazırlık, bir de tüm suçlarda gerekli olan icra aşaması vardır.

A,B’yi öldürmek için silah temin ediyor, A tabancayı temin ettiği vakit B’ye doğrultuyor, ateş edemeden yakalanıyor. Burada suç adam öldürmeye teşebbüstür.

a-Eksik Teşebbüs: Eksik teşebbüsün varlığı için, failin bir cürüm işlemek kastıyla hareket etmiş olması, icra hareketlerine başlamış ancak elinde olmayan nedenlerden dolayı tamamlayamamış olması ve elverişli vasıtalarla hareket etmiş olması gereklidir.

Adam öldürme amacıyla silahını doğrultuyor ama silah tutukluluk yapıyor.

b-Tam Teşebbüs: Tam teşebbüste, eksik teşebbüsten farklı olarak, icra hareketlerinin tamamlanmış olmasına karşın failin elinde olmayan nedenler yüzünden sonuç meydana gelmez.

A,B’ye öldürmek amacıyla ateş ediyor ancak B sadece bir yara alıyor. Burada suç yaralama değil öldürmeye teşebbüstür. Hırsızın eşyaları torbaya doldurmuş evden çıkarken yakalanması hali de tam teşebbüstür.

Teşebbüs sadece cürümler için öngörülmüştür. İştirak ise hem cürümler hem de kabahatler için öngörülmüştür.

Suça teşebbüste

1-Hazırlık aşamasının tamamlanması

2-İcra aşamasına geçilmesi

3-Elverişli vasıta kullanılması

4-İcra hareketlerinin kesilmesi veya icra hareketlerinin elinde olmayan nedenlerle tamamlanamaması (eksik teşebbüs), icra aşamasının tamamlanması ancak istenilen sonuca ulaşılamaması (Tam teşebbüs)

Eksik teşebbüs: Tabancanın ateş almaması nedeniyle icra aşamasının tamamlanamaması

Tam teşebbüs: Öldürmek amacıyla ateş edildiğinde isabet ettirilememesi

İhtiyarıyla vazgeçme-Aktif pişmanlık

a-İhtiyarıyla vazgeçme: İcra hareketlerine başlıyor ancak icra hareketleri tamamlanmadan kendi ihtiyarıyla vazgeçiyor. O zamana kadar yapılan hareketler ayrıca suç teşkil etmiyorsa cezalandırılmamaktadır.

A, B’ye ateş ediyor, ilk atışta vuramıyor daha sonra kendi ihtiyarıyla B’yi öldürmekten vazgeçiyor.

Hırsızlık için girdiği evi soymaktan vazgeçiyor. Böylece sadece konut dokunulmazlığının ihlali suçu işliyor.

b-Aktif pişmanlık: İcra hareketleri bittikten sonra failin, fiilinden ortaya çıkan sonucu engellemek ya da neticeyi hafifletmek amacıyla hareket etmesidir.

A, B’y, öldürmek amacıyla vuruyor, ancak pişman olup hemen ambulans çağırıyor ve B’nin ölmesine engel oluyor.

Ancak TCK’da aktif pişmanlık suçun cezasını azaltmaz.

TCK’da bazı suç tiplerine uygulanacak aktif pişmanlık hükümleri vardır. Mesela yasadışı bir örgüt kuran bir kişi daha sonra bu örgütten çıkra ve örgütle ilgili bilgileri güvenlik kuvvetlerine haber verirse ceza almaz ya da cezada indirim olur.



c-İşlenemez suç: Önceden mevcut fakat suçun işlenmesi sırasında failin bilmediği bir engel yüzünden sonucun meydana gelmesi imkansız ise işlenemez suç söz konusu olur.

Suçu işlemek için yapılan hareketin ya da vasıtanın veya suçun maddi konusunun elverişsizliği dolayısıyla suçun boşa gitmesi

Hareketin elverişsizliği: Büyü ile adam öldürme

Vasıtanın elverişsizliği: A, aspirinin çocuk düşürdüğünü duyuyor ve bir kadının çocuğunu düşürtmek için ona aspirin veriyor ama çocuk düşmüyor.

Maddi konunun elverişsizliği: A dışarıdan bakınca B’nin içeride yatakta uyumakta olduğu görüyor. Camı kırıp B’ye ateş ediyor ancak B’nin saatler önce kalp krizinden öldüğü anlaşılıyor.

Suç ve Cezaların Çokluğu

A-(Suçların İçtimai) Birden fazla suçun tek suç sayıldığı haller

a-Müteselsil suçlar: Yapılan hareketlerin kanunun aynı hükmünün birden fazla ihlaini teşkil etmeleri ve tek suç işleme kararının bulunması gerekir.

Aynı (tek) suçu işleme kararı

Aynı hüküm ihlal edilerek

Bu ihlaller aynı zamanlarda olsa da müteselsil

A, B ailesine kan davası güdüyor. İçeriye girince B ailesinden birini öldürüyor, çıkarken aileden başka birini görüyor onu da öldürüyor. Müteselsil suç olmaktadır.

Hırsızlık suçu işlenirken bir eve beş defa girilerek soyuluyor ve bu farklı zamanlarda yapılıyor. Burada aynı suçu işleme kararı var ve dolayısıyla suçlar arasında teselsül var.

b-Mürekkep suçlar: Birden fazla suçun bir tek suç içerisinde birleştirilmesi halinde mürekkep suç durumu ortaya çıkar.

Ya biri diğerinin unsuru olarak ya da şiddet unsuru olacak.

Yağma suçunda hem hırsızlık, hem de cebir, şiddet ve tehdit vardır. Burada hırsızlık ve şiddet yağma suçunun bir unsuru haline gelmiştir.

c-Muhtelit (karma) suçlar: Kanuni tarifte yeralan suç, daha hafif diğer bir suçu da ihtiva ediyorsa bu durum söz konusudur.

Memura mukavemet aynı zamanda cebir kullanma suçunu da içerir.

Fikri İçtimai: Tek fiille yasanın değişik hükümleri ayrı ayrı ihlal edilecek sonuçta faile ihlal hükümlerinden hangisi daha ağır cezayı gerektiriyorsa o hüküm uygulanır.

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder

Hukuk fakültelerinde gösterilen en zor dersler hangisidir?